La Commission de réflexion sur le droit et les libertés à l’âge du numérique avance – dans son rapport du 8 octobre 2015 – l’idée d’« infrastructures de données essentielles » et en appelle aussi à préserver « à tout prix » la liberté d’expression sur Internet, tout en s’opposant au changement de statut des hébergeurs.
Par Winston Maxwell, avocat associé, Hogan Lovells
La Commission de réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l’âge du numérique, à l’Assemblée nationale*, a rendu son rapport le 8 octobre 2015. Ce rapport (1) a pour ambition
de poser quelques principes qui doivent guider la réflexion des parlementaires lorsqu’ils examinent différents projets de lois touchant au numérique. Plusieurs points forts ressortent de
ce rapport « Numérique et Libertés ».
Open Data et liberté d’expression
Le premier constat de la commission « Droit et Libertés à l’âge du numérique » est que la loi française est en retrait par rapport à la législation américaine ou britannique en matière d’accès aux documents administratifs. Elle préconise une transparence accrue de l’ensemble des documents administratifs. Même si la Commission d’accès aux documents administratifs (Cada) fait bien son travail, ses avis ne sont pas toujours suivis d’effets. Par ailleurs, la loi prévoit trop de dérogations permettant à l’administration de s’opposer à des demandes de communication de documents. La commission de l’Assemblée nationale préconise le développement d’une logique d’offre de données d’intérêt public au lieu d’une logique uniquement de demande. Elle évoque l’idée d’« infrastructures de données essentielles » qui seraient mises à la disposition du public afin de libérer toutes les potentialités de l’Open Data (2). La commission souligne que la protection des données à caractère personnel ne peut pas systématiquement faire obstacle à la communication de données intéressant la vie publique. En Suède, par exemple, les citoyens ont la possibilité de demander une
copie de la fiche de paie d’un ministre ainsi que ses dépenses de représentation en
se présentant directement auprès du ministère.
Le deuxième grand chapitre de ce rapport concerne la protection de la liberté d’expression à l’ère numérique. Le rapport « Numérique et Libertés » rappelle que la liberté d’expression protège la possibilité de s’exprimer mais également de recevoir et de trouver des informations sur Internet, sans considération de frontières. En France,
le « droit commun » de la liberté d’expression est la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Cette loi ne se limite pas à la presse, mais s’applique à l’ensemble des propos tenus sur une place publique ou sur Internet. Elle prévoit des sanctions pour tout abus de la liberté d’expression, mais ces sanctions sont soigneusement encadrées afin de préserver l’essence de la liberté d’expression en France. Pour la commission,
ce régime de droit commun de la liberté d’expression doit être préservé à tout prix sur Internet. Le régime dérogatoire de l’audiovisuel ne doit pas être exporté vers l’Internet. La régulation audiovisuelle encadre la liberté d’expression de manière beaucoup plus forte, mais cet encadrement se justifie en grande partie par l’utilisation de fréquences hertziennes, ressources publiques rares (3).
Par ailleurs, la commission s’oppose à ce que la loi de 1881 soit limitée aux seuls journalistes professionnels (4) et estime au contraire qu’il n’existe pas de liberté d’expression à deux vitesses, et qu’avec Internet et les moteurs de recherche, chaque internaute et bloggeur non professionnel participe aujourd’hui au moins autant que les journalistes à la vitalité du débat démocratique et à l’information publique. Il faut donc éviter une liberté d’expression « réservée » aux journalistes professionnels.
Pas touche au statut d’hébergeur
La liberté d’expression sur Internet est également garantie par le régime de responsabilité limitée des hébergeurs. La commission s’est déclarée hostile à tout changement dans le statut d’hébergeur. Reconnue aux Etats- Unis et en Europe, la responsabilité limitée des hébergeurs contribue à la liberté d’expression sur Internet. Le choix politique fait au début des années 2000 était de privilégier la liberté d’expression en permettant aux plateformes d’héberger toutes sortes de contenus fournis par les utilisateurs, sans crainte de voir leur responsabilité engagée. Les abus sont signalés et traités a posteriori. Certes, la distinction entre hébergeur et éditeur n’est pas toujours facile à tracer dans un environnement aussi évolutif que le numérique. Les tribunaux ont fait preuve d’une grande adaptabilité et ont su faire vivre la distinction hébergeur/éditeur et l’appliquer à de nouveaux business models. Par ailleurs, le statut d’hébergeur n’enlève rien au pouvoir du juge d’ordonner des mesures appropriées pour limiter la diffusion de contenus illicites. En résumé, la commission « Droit et Libertés à l’âge du numérique » a estimé que changer les règles sur les hébergeurs pourrait mettre en danger l’équilibre délicat trouvé au début des années 2000 entre la liberté d’expression et la protection contre des contenus illicites.
Le rôle du juge doit être réaffirmé
En matière de lutte contre les contenus illégaux sur Internet, la commission souligne
la nécessité d’impliquer un juge à chaque fois. L’autorité judiciaire est seule légitime
à sanctionner des abus à la liberté d’expression et notamment ordonner le retrait de contenus illicites. La commission met en garde contre le contournement du pouvoir
des autorités judiciaires par la création d’autorités administratives chargées de réguler des contenus sur Internet. Elle préconise en revanche un renforcement des moyens d’action de la justice, notamment par la création de procédures judiciaires accélérées, d’un parquet spécialisé et d’un pôle de compétences numériques au sein du ministère de la Justice. En matière de protection des données à caractère personnel, les recommandations de la commission vont dans le sens du futur règlement européen,
à savoir une conception très large de ce qu’est une donnée à caractère personnel, l’encouragement des techniques de privacy by design, et de gouvernance (accountability). La commission est favorable à la reconnaissance d’un droit au déréférencement, mais souligne la nécessité de prévoir une procédure contradictoire permettant notamment à l’éditeur du site dont le déréférencement est demandé de
faire valoir ses observations. Le rôle du juge doit être réaffirmé en matière de déréférencement puisqu’il s’agit d’une limitation de la liberté d’expression. Les modalités d’application du droit au déréférencement, et notamment son étendue territoriale, doivent obéir au principe de proportionnalité et tenir compte de la nécessité de maintenir un niveau élevé de protection de la liberté d’expression sur Internet au niveau mondial.
La commission « Droit et Libertés à l’âge du numérique » n’a pas dégagé un consensus en matière de la régulation des plateformes. Pour la majorité de ses membres, les potentiels abus commis par les plateformes numériques justifient la création d’une nouvelle obligation de loyauté. Pour certains de ses membres, dont l’auteur de cet article, le Code de la Consommation et le Code du Commerce prévoient déjà des obligations de loyauté et de transparence, et il est donc inutile de créer une nouvelle couche de législation visant spécifiquement les plateformes numériques. Par ailleurs, l’idée de créer une réglementation spécifique pour les « plateformes majeures » ferait double emploi avec le droit de la concurrence, qui est déjà bien outillé pour traiter diverses formes d’abus. Certains souhaitent transposer aux plateformes numériques la réglementation en matière de communications électroniques et le concept d’opérateur
« puissant ». Or, pour l’auteur de cet article, la réglementation des communications électroniques ne peut pas être transposée aux plateformes numériques car nous ne sommes pas dans un contexte de transition d’un monopole vers l’introduction de la concurrence, mais plutôt dans un domaine où la concurrence a toujours été vive (5). Enfin, la commission « Droit et Libertés à l’âge du numérique » souligne les contradictions entre d’une part les exigences de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) et d’autre part des lois françaises sur le renseignement. Après l’arrêt « Digital Rights Ireland » du 8 avril 2014 de la CJUE, la loi française concernant la conservation des données de connexion semble contraire à la Charte européenne des Droits fondamentaux. Cependant, la France n’a pas essayé de modifier sa loi et au contraire a renforcé les pouvoirs des services de renseignement prévoyant notamment la possibilité d’examiner des données de connexion de l’ensemble des citoyens afin
de détecter des signaux faibles. Après les attentats du 13 novembre 2015, le gouvernement et le Parlement introduiront probablement de nouvelles mesures pour renforcer les pouvoirs des services de la police et du renseignement. Le rapport de la commission aura sans doute peu d’effet dans ce débat compte tenu de la nécessité absolue de combattre le terrorisme. Cependant, le rapport montre qu’en matière de protection des données à caractère personnel, la France n’est pas un bon élève lorsqu’il s’agit des pouvoirs de ses services de renseignement. La législation française permet la collecte et le traitement massif de données sans l’intervention d’un juge,
ce qui est exactement reproché aux Etats-Unis. Certaines entorses aux droits fondamentaux sont nécessaires dans une société démocratique pour faire face à des menaces graves pour la sécurité publique.
Contre la surveillance généralisée
Le rapport « Numérique et Libertés » de la commission met en garde contre un glissement irréversible vers un régime de surveillance généralisée. Selon la commission, à chaque fois qu’une loi exceptionnelle donne de nouveaux outils aux services de renseignements, cette démarche est en pratique irréversible. Ce qui est donné aux services de renseignements n’est jamais retiré par la suite. Dans ce sens, l’évolution de la loi est à sens unique, et les parlementaires doivent en tenir compte. @