Google, Apple, Facebook Amazon et Microsoft symbolisent ces « GAFAM »
que la Commission européenne souhaiterait faire entrer dans le rang d’une
future régulation numérique. Il s’agit de les rendre responsables juridiquement
et fiscalement sur le pays de consommation de leurs services.
Par Rémy Fekete, avocat associé, cabinet Jones Day
Depuis quinze ans, les gouvernements nationaux ont assisté – à la fois fascinés et inquiets – à l’émergence,
la croissance puis la suprématie des grands groupes mondiaux de l’Internet, à commencer par les « GAFAM » : Google, Apple, Facebook Amazon et Microsoft, rejoints
par Twitter, Alibaba, … Après des périodes successives marquées par la stupéfaction, l’émerveillement puis la déploration d’un pseudo « vide juridique » sensé justifier l’inertie des autorités nationales, il semblerait que l’année 2015 voit – en France et en Europe notamment – le bon sens et le droit commun finir par avoir raison des comportements « extralégaux » de certains de ces géants du Net qui, entre-temps, auront profondément déstabilisé des marchés aussi structurants que ceux de l’édition musicale, de la distribution, de l’édition, du logiciel et de la publicité.
Retour au droit national
Que celui qui a lu en détail et compris les conditions générales d’utilisation (CGU) d’un de ces GAFAM jette la première pierre. De fait, ces documents dont l’approbation est indispensable sont rédigés dans des caractères et dans un style tels qu’on ne peut raisonnablement considérer que le consommateur moyen dispose d’une quelconque capacité d’appréciation, encore moins de négociation s’agissant de conventions d’adhésion. Après des années d’hésitation, il semble que la jurisprudence convienne enfin que, par ce simple procédé, on ne saurait forcer tout titulaire d’un compte Internet – souhaitant par exemple contester les conditions de sa fermeture – devoir faire appel au tribunal californien. C’est en tout cas ce que la Cour d’appel de Pau (1) a retenu le 23 mars 2012 : le titulaire français d’un compte Facebook avait vu celui-ci désactivé sans avertissement préalable.
Ayant saisi le juge de première instance, il s’était vu opposer l’incompétence du premier juge en application de la clause des CGU qui prévoyait que seules les juridictions de l’Etat de Californie étaient compétentes. La Cour d’appel de Pau a, au contraire, affirmé que la juridiction française est compétente pour connaître du litige (2). Considérant le caractère peu lisible de la clause qui est « noyée dans de très nombreuses dispositions dont aucune n’est numérotée », elle a considéré que cette clause était inopposable au titulaire du compte, celui-ci n’ayant pu l’accepter en pleine connaissance de cause.
Plus récemment, par une ordonnance en date du 5 mars 2015, le tribunal de grande instance de Paris (3) a également déclaré abusive la clause attributive de juridiction
aux tribunaux californiens, cette foisci en se plaçant sur le terrain du droit à la consommation. Le demandeur qui contestait également la désactivation de son compte Facebook, a considéré que la clause attributive de juridiction aux tribunaux californiens devait être considérée comme abusive (4). Le tribunal a reconnu que les CGU doivent être considérées comme un contrat soumis au droit de la consommation intervenant entre Facebook, agissant en qualité de professionnel, et un utilisateur consommateur.
Il reconnaît le caractère abusif de la clause en considérant qu’elle entrave l’accès à la justice par les consommateurs et se déclare compétent pour juger l’affaire sur le fond.
Il faut rappeler à ce titre que les dispositions relatives aux clauses abusives sont d’ordre public en France, les parties ne sauraient donc y déroger y compris par voie contractuelle.
Les géants de l’Internet ont depuis longtemps déployé à l’extrême la stratégie du
« corporate veil (5) », en multipliant les entités juridiques établies dans des juridictions diverses qui peuvent chacune se renvoyer la responsabilité tout en maintenant le flou sur l’attribution exacte des compétences intra-groupes. La jurisprudence est fertile de ces décisions qui ne parviennent pas à identifier clairement laquelle des entités d’un GAFAM est la responsable du traitement informatique, ou la titulaire de données personnelles, ou encore l’entité ayant véritablement conclu le contrat avec le consommateur. Cette stratégie poussée à l’extrême a fini par exaspérer les tribunaux, notamment en France.
Lever le voile des nébuleuses
La décision que vient de rendre la Cour d’appel de Paris le 12 mai 2015 montre avec un certain éclat que l’impunité des filiales françaises des GAFAM trouve ses limites. Une personnalité en vue réclamait le retrait de contenus litigieux (6) publiés sur un compte Facebook. Les titulaires de compte étant dissimulés derrière un pseudo, seul le groupe Facebook connaît l’identité du titulaire.
Sans doute pour échapper au mieux à toute contrainte, Facebook indique que l’entité du groupe qui détient les identifiants des titulaires de compte dépend… du lieu de résidence du titulaire du compte – précisément inconnu du public puisque l’on n’a jamais vu personne utiliser un pseudo en affichant son adresse. Face à cette nébuleuse, le plaignant avait engagé la responsabilité de la filiale française.
Le cas de Facebook France
Si en public et dans la presse la filiale française du numéro un des réseaux sociaux
se fait le héraut de la protection du droit des personnes et de la vigilance contre les contenus attentatoires, devant les tribunaux Facebook France excipe de sa totale irresponsabilité en considérant qu’elle n’est ni hébergeur ni le représentant légal de
la firme de Mark Zuckerberg.
C’était oublier que Facebook France est une personne morale de droit français, qui,
au terme de ses statuts, a un objet qui porte notamment sur le conseil juridique du groupe Facebook, et qui, par ailleurs, est engagé par ses propres déclarations au public. Facebook France s’est ainsi vu ordonner, sous astreinte, de « faire toute démarche utile » en vue de clôturer le compte litigieux. Le temps où Facebook France pouvait limiter sa responsabilité à celle de la vente d’espaces publicitaires en ligne semble donc révolu.
Au-delà de la compétence juridictionnelle et de la responsabilité des filiales locales,
se pose en outre la question de la fiscalité applicable. Dans la Grèce antique, on connaissait les atèles qui, contrairement aux citoyens et aux métèques, étaient exempts de l’impôt. Les GAFAM leur ont succédé et sont parvenues à organiser leur optimisation fiscale via notamment leurs filiales au Luxembourg, en Irlande ou aux Bermudes (7). Cette discrimination fiscale considérable a gravement perturbé l’économie de la distribution, de la publicité ou de l’édition littéraire notamment.
Elle a abouti à une évasion fiscale significative, à tel point que le renouvellement de
le Commission européenne fin 2014 a été – selon les mots du ministre de l’Économie, de l’Industrie et du Numérique, Emmanuel Macron, et de son homologue allemand Sigmar Gabriel – marqué par la volonté de « réguler les plateformes Internet » (8).
L’une des ambitions principales de l’agenda digital de l’Union européenne est en effet d’uniformiser les réglementations européennes afin d’instaurer une concurrence, de favoriser l’entrée sur le marché du numérique de nouveaux acteurs européens, de permettre aux utilisateurs d’avoir accès au contenu de leur choix et d’imposer la transparence aux plateformes notamment en matière budgétaire et fiscale.
La Commission européenne a déjà lancé plusieurs actions en ce sens et on ne peut que saluer la décision d’Amazon, révélée le 26 mai dernier, de s’engager à déclarer ses revenus dans au moins quatre pays européens, alors que ceux-ci étaient exclusivement localisés au Luxembourg.
Cette décision fait suite également à la mise en place en Grande-Bretagne d’une nouvelle taxe sur les multinationales, la bien dénommée « Google Tax », afin de taxer
à 25 % les bénéfices générés par les multinationales sur leurs activités réalisées sur le territoire du Royaume-Uni.
Après deux années de riches en débats, notamment sur la neutralité de l’Internet, le point d’équilibre entre acteurs OTT (9) et opérateurs de télécommunications ou des médias, est de nouveau au coeur de l’actualité. A la suite du conflit qui a opposé début 2013 Free et Google (10), ce fut au tour d’Orange d’être en conflit à l’encontre de Cogent. Depuis 2011, ce dernier accusait Orange de ne pas acheminer correctement
le trafic des internautes souhaitant se connecter aux services Google, Facebook, Megaupload par exemple. A l’inverse Orange estimait que l’augmentation de capacité mise à disposition de Cogent devait faire l’objet d’un accord contractuel et financier permettant l’augmentation de la bande passante dédiée (11).
Le nouveau président de l’Arcep, Sébastien Soriano, a d’ailleurs placé le sujet au cœur de son mandat : il rappelait encore récemment (12) sa volonté d’encadrer les GAFAM en plaidant pour une harmonisation européenne passant par « une nouvelle structure de régulation ».
L’enjeu à terme est de ne pas voir les investissements des opérateurs de télécommunications dans les infrastructures européennes mis à mal par une consommation non rémunérée de bande passante par les GAFAM dans des conditions déséquilibrées.
Vers une nouvelle régulation
Le premier semestre de l’année 2015 n’est pas encore achevé que déjà une nouvelle phase de la régulation des communications électroniques semble lancée.
Il était temps car le rayonnement des OTT et l’avènement de l’Internet des objets place le secteur des technologies de l’information et de la communication (TIC) à l’aube d’une nouvelle révolution majeure. @