Cela fait un an, le 6 mai, que la Commission européenne a présenté sa « Stratégie pour un marché unique numérique ». Depuis, le principe de « loyauté des plateformes numériques » fait son chemin et pourrait devenir le pendant de la neutralité des réseaux. La France et l’Allemagne le réclament.

Par Christophe Clarenc (photo) et Martin Drago, cabinet Dunaud Clarenc Combles & Associés

En septembre 2013, la ministre de l’Economie numérique de l’époque, Fleur Pellerin, déclarait dans une interview dans la presse (1) : « Ce qui me frappe, c’est que l’on reste très focalisé aujourd’hui sur la régulation des réseaux, comme l’illustre le nouveau “Paquet télécom” proposé par la Commission européenne. Mais on oublie que l’enjeu principal concerne désormais les grandes plateformes, comme Apple, Google, Facebook, Amazon et consorts, qui sont devenues les points d’accès obligés à l’Internet. Ce sont les conglomérats du XXIe siècle qui organisent la nouvelle économie à leur avantage ».

Conglomérats numériques
Dans cette même interview, qu’il est bon de rappeler deux ans et demi après, elle appelait la Commission européenne à la nécessité et à la priorité d’une régulation de ces grandes plateformes pour « bâtir concrètement l’Europe numérique et arrêter de
la subir » : « Si l’on ne fixe pas des règles, c’est tout l’écosystème de l’innovation qui est en danger. […] A travers leurs moteurs de recherche, leurs places de marché ou encore leurs magasins d’applications, ces plateformes ont mis des centaines de milliers d’acteurs économiques dans une situation de dépendance. […] Ces plateformes sont
à la fois juges et parties, diffuseurs et producteurs de services. Elles s’étendent verticalement, en intégrant de nouveaux services mis en avant de manière préférentielle et déloyale. […] En réalité, les seuls régulateurs qui font aujourd’hui la
loi sur la Toile, ce sont [elles]. […] Leurs positions de marché sont devenues tellement dominantes qu’il devient extrêmement difficile de les contester ».
Et la ministre de conclure : « Ce qui est en jeu, en définitive, c’est la liberté et la capacité d’innovation. Ils la brident et imposent leurs normes, ce qui empêche l’émergence de tout concurrent potentiel. […] Les outils actuels de régulation par la concurrence sont inadaptés à l’univers ultra-rapide et mouvant du numérique. […] Afin de sortir de cette impasse, l’Europe devrait se doter d’une autorité de régulation pour agir ex ante, dès que les conflits et abus apparaissent avec les plateformes. ».
Ces préoccupations ne figuraient pas à l’agenda de la « Stratégie numérique pour l’Europe » (2) poursuivie depuis 2010 par la Commission européenne, bien que le constat de la prédominance des GAFA sur le marché européen ait été déjà fait (3). Elles n’ont pas été reprises au rang des « mesures législatives ambitieuses en vue de créer un marché unique du numérique connecté » annoncées par le nouveau président de la Commission européenne, Jean-Claude Juncker, en septembre 2014 et focalisées sur un « démantèlement des cloisonnements nationaux en matière de régulation des télécommunications, de législation sur le droit d’auteur et la protection des données et de gestion des ondes radioélectriques » (4).
En novembre 2014, la France et l’Allemagne ont conjointement appelé la nouvelle Commission européenne « à se saisir du sujet de la loyauté des grandes plateformes Internet pour préserver les conditions d’un marché unique numérique ouvert et non discriminatoire » (5). Cette dernière a fixé les orientations de sa stratégie d’achèvement du marché unique numérique en mars 2015 (6) et a formalisé son programme d’actions dans sa communication du 6 mai 2015 présentant sa « Stratégie pour un marché unique numérique en Europe » (7).

La neutralité de l’Internet
Son programme d’établissement d’« un environnement propice au développement des réseaux et services numériques innovants » vise principalement et prioritairement le cadre réglementaire des télécommunications, avec en particulier l’adoption d’une régulation claire et harmonisée « pour la neutralité de l’Internet » à l’endroit des opérateurs.
Un règlement 2015/2120 a d’ailleurs été adopté le 25 novembre 2015, imposant aux opérateurs de communications électroniques au public une obligation de traitement égal et non discriminatoire du trafic et des mesures de transparence dans la fourniture de leurs services d’accès à l’Internet. Le programme évoque la question d’« un environnement réglementaire approprié pour les plateformes et les intermédiaires » en notant que « la puissance sur le marché de certaines plateformes en ligne peut être une source de préoccupation, notamment dans le cas des plateformes les plus puissantes dont dépendent sans cesse davantage les autres acteurs du marché » et que « la manière dont elles utilisent leur puissance sur le marché pose un certain nombre de problèmes qui méritent une analyse dépassant la seule application du droit de la concurrence dans des cas spécifiques ».

Hostilité à la régulation ex ante
La Commission européenne a affiché un besoin d’évaluation du rôle des plateformes (moteurs de recherche, médias sociaux, plateformes de commerce en ligne, boutiques d’application, comparateurs de prix) et des intermédiaires en ligne portant notamment sur la transparence des services, les conditions d’utilisation des informations collectées, les relations entre les plateformes et les fournisseurs et les contraintes auxquelles sont confrontées les personnes et les entreprises souhaitant changer de plateforme. Elle a lancé cette évaluation en septembre 2015 par consultation publique intitulée « Donnez votre avis sur le blocage géographique et le rôle des plateformes dans l’économie en ligne » (8). Compte tenu des connaissances déjà acquises et accumulées par la Commission européenne à ce sujet, notamment dans ses procédures d’application du droit de la concurrence (9) et dans ses travaux de préparation de la directive sur la sécurité des réseaux et de l’information (10), ce processus d’évaluation pourrait tout aussi bien s’apparenter à de la temporisation sous la forte pression des théories et des intérêts hostiles à toute régulation ex ante contraignante des plateformes, clairement exprimés par la délégation européenne de la Chambre du commerce américain (11) et par un groupe d’Etats membres de l’UE réunis sous la bannière du Royaume-Uni (12). La suite le dira.
La Commission européenne déclare que l’achèvement du marché unique numérique
« pourrait apporter 415 milliards d’euros à l’économie européenne » et « permettra à l’Europe de conserver sa position de leader mondial dans le domaine de l’économie numérique ». En attendant, de mai 2010 à février 2016, la capitalisation boursière des GAFA qui exercent ce leadership est passée de 559 milliards à 1678 milliards de dollars (13).
De son côté, la France a entrepris d’établir une régulation spécifique des plateformes en ligne. Le Conseil d’Etat, dans son rapport de septembre 2014 sur « le numérique et les droits fondamentaux » (14), a recommandé de soumettre les plateformes en lignes offrant des services de classement ou de référencement à un « principe de loyauté » – lequel serait le pendant du principe de neutralité appliqué aux fournisseurs d’accès à Internet. Le Conseil national du numérique (CNNum), soulignant le rôle crucial des plateformes dans l’objectif de neutralité de l’Internet, a préconisé une double dimension d’application de ce principe : une application à l’ensemble des plateformes dans leurs relations avec les utilisateurs non professionnels et une application aux plateformes dotées d’un fort pouvoir de marché dans leurs relations avec leurs utilisateurs professionnels.
L’Arcep, qui se positionne en « régulateur des réseaux numériques », a souligné qu’il était indispensable d’aborder la question de la loyauté des plateformes de manière globale, en garantissant cette loyauté tant vis-à-vis des consommateurs que des professionnels. Cependant, si la directive sur le commerce électronique de juin 2000 n’interdit pas d’imposer aux prestataires de la société de l’information des obligations nécessaires et proportionnées pour assurer la protection des consommateurs, une extension de ces obligations à la protection des professionnels serait plus délicate.

Projet de loi « République numérique »
Ce principe de loyauté des plateformes a été introduit dans le projet de loi « Pour
une République numérique » adopté en Conseil des ministres le 9 décembre 2015
et en cours de discussion devant le Parlement. Le texte a été adopté, modifié, par l’Assemblée nationale le 16 janvier 2016 en première lecture, et va faire maintenant l’objet d’une discussion en séance publique du 26 au 28 avril prochains, toujours en première lecture, avant un vote solennel prévu le 3 mai. Dans l’état actuel du texte,
une section intitulée « Loyauté des plateformes et information des consommateurs » est composée de sept articles, dont un article 23 disposant que « les opérateurs de plateformes en ligne dont l’activité dépasse un seuil de nombre de connexions défini par décret élaborent et diffusent aux consommateurs des bonnes pratiques visant à renforcer les obligations de clarté, de transparence et de loyauté mentionnées à l’article L. 111-5-1 [du code de la consommation (15), ndlr] ».
Le gouvernement a notifié son projet de loi numérique à la Commission européenne en application de la directive 2015/1535 de procédure d’information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information. Et la Commission européenne lui a notifié un avis circonstancié (16) à l’encontre des dispositions concernées ! Affaire a suivre. @