Bien que la réponse graduée – dont la France fut pionnière – inspire d’autres pays, son effet reste cantonné aux internautes. Pour la compléter, d’autres mesures de lutte contre le piratage et d’autorégulation sont mises en œuvres.
Il reste à harmoniser au niveau européen.

Par Winston Maxwell, avocat associé, Hogan Lovells

En matière de lutte contre le téléchargement illicite, la France est précurseur dans la mise en place d’un système de réponse graduée. Même si l’idée de couper l’accès à l’Internet semble rétrospectivement inappropriée, l’envoi de messages de sensibilisation aux internautes, suivi d’une menace d’amende, semble avoir une influence bénéfique sur le comportement des internautes.

Toujours du piratage malgré l’Hadopi
Un système de réponse graduée similaire est actuellement déployé aux Etats-Unis,
sur la base d’une structure d’autorégulation. Une réponse graduée sera probablement déployée au Royaume-Uni et en Australie. La solution française fait des émules. L’objectif de la réponse graduée est de réduire la demande pour le téléchargement illicite d’oeuvres. Selon les statistiques publiées par l’Hadopi, seulement 10 % des internautes ayant reçu une première notification récidivent. Ainsi, la notification aurait un effet dissuasif. Evidemment, certains internautes déplacent leur consommation vers d’autres sites et technologies afin d’éviter d’être détectés par l’Hadopi. La présence d’offres légales telles que Spotify, Deezer ou encore Netflix contribue pour beaucoup au changement des comportements. Les chiffres publiés par l’Hadopi sont donc à prendre avec prudence. Néanmoins, un rapport publié en février 2015 par le gouvernement britannique indique que la réponse graduée en France est une « réussite relative ».
Le gouvernement français semble tirer le même constat : dans son communiqué de presse du 11 mars 2015, la ministre de la Culture et de la Communication, Fleur Pellerin, ne propose aucune modification du système de réponse graduée en France. L’Hadopi continuera donc son travail de sensibilisation des internautes. En revanche,
la ministre propose quelques nouvelles actions pour réduire la quantité de contenus illicites disponible sur le réseau : améliorer les systèmes de signalement et de blocage de sites, et impliquer les acteurs de la publicité et du paiement en ligne dans la lutte contre le téléchargement illicite.

• Systèmes de signalement. Lorsqu’il s’agit de contenus postés sur un site de partage tel que Dailymotion ou YouTube, la France applique le système de notification et retrait prévu par la directive européenne « Commerce électronique » et la loi française dite LCEN (1). Ce cadre réglementaire stipule que l’hébergeur n’est pas responsable des contenus postés par les utilisateurs, à condition de retirer les contenus rapidement après avoir reçu un signalement.
La ministre Fleur Pellerin annonce en outre (en référence au rapport Lescure) une réflexion sur la responsabilité de certaines plateformes de partage, qui non seulement hébergent des contenus mais aussi assurent un rôle de distribution et d’éditorialisation des œuvres (2). Dans son rapport récent sur le numérique et les droits fondamentaux (3), le Conseil d’État propose de renforcer la règle de signalement afin d’imposer une obligation de retrait prolongé. Un site d’hébergement aurait l’obligation de mettre en place un dispositif technique qui permettrait de bloquer l’apparition de contenus qui ont déjà fait l’objet de signalements.
L’objectif est d’éviter aux ayants droits de faire de multiples signalements pour le même contenu. La ministre de la Culture et de la Communication propose la mise en place
de procédures de signalement plus efficaces, simples et accessibles aux ayants droits. Elle mentionne en outre la nécessité d’organiser les conditions de suivi d’un signalement, faisant écho des recommandations du Conseil d’Etat sur le retrait durable (4). L’imposition d’une règle de retrait durable (take down and stay down) exigerait une modification de la directive « Commerce électronique ».

Vers un système de signalement européen
Au niveau européen, la Commission européenne souhaite harmoniser les procédures de signalement, qui varient selon les pays. Une procédure harmonisée permettra aux ayants droit d’utiliser les mêmes systèmes de signalement à l’échelle européenne.
• Blocage de sites web. Le signalement (notice and take down) fonctionne pour les hébergeurs situés en France, dans l’Union européenne et aux États-Unis. Pour les
sites situés dans des pays moins regardant sur la propriété intellectuelle, il est parfois nécessaire de demander le blocage des sites par les fournisseurs d’accès à Internet (FAI). En France, ces mesures sont ordonnées par un tribunal et reposent souvent sur une technique visant à bloquer l’adresse Internet (URL) dans le serveur DNS (5) du FAI. Deux ordonnances récentes de blocage de ce type ont été émises en décembre 2014 et en avril 2015 à l’encontre de respectivement les sites The Pirate Bay et T411 (lire p. 9). Le nombre de décisions en France ordonnant le blocage de sites est relativement faible par rapport au nombre de décisions analogues rendues au Royaume-Uni (6).

Suivre les décisions et l’argent
La ministre Fleur Pellerin a annoncé l’amélioration des procédures judiciaires de blocage prononcé à l’encontre des intermédiaires techniques et propose notamment des mesures qui aideraient à suivre l’effectivité des décisions dans le temps. Par exemple, une décision de blocage pourrait être suffisamment large pour inclure de nouveaux sites miroirs qui apparaîtraient après la fermeture du premier site. Les tribunaux anglais, eux, sous l’impulsion du Lord Justice Arnold, obligent les FAI à assurer l’efficacité des décisions dans le temps. La France souhaiterait suivre cet exemple.
• Suivi de l’argent. Le troisième volet dans la lutte contre le téléchargement illicite consiste à assécher les sources de financement des sites illégaux (follow the money).
Il s’agit généralement d’impliquer les fournisseurs de services de publicité et de services de paiement en ligne dans la lutte contre le téléchargement illicite. Le 1er juillet 2014, la Commission européenne a annoncé qu’elle souhaitait impliquer davantage ces prestataires dans la lutte contre la contrefaçon. En France, les mêmes préconisations ont été faites par Madame Imbert Quaretta dans son rapport (7) à la ministre de la Culture et de la Communication. Aux États-Unis, les prestataires de paiement et de
la publicité en ligne ont déjà signé des chartes pour contribuer à la lutte contre le téléchargement illicite. En Italie, les professionnels de la publicité ont également signé une charte. Au Royaume-Uni, il existe même un département spécialisé de la police
de Londres qui répertorie les sites manifestement illégaux et les affiche sur un site spécialisé, accessible aux prestataires de la publicité en ligne.
En France, un tel dispositif n’existe pas encore. La ministre de la Culture et de la Communication, Fleur Pellerin, a annoncé la signature de deux chartes pour impliquer davantage, respectivement, les prestataires de paiement et ceux de la publicité en ligne dans la lutte contre le téléchargement illicite. Le 23 mars 2015, les principales associations de publicités en ligne ont signé une charte de bonnes pratiques avec les sociétés d’auteur. Dans cette charte, les prestataires de la publicité s’engagent à mettre en oeuvre des moyens pour empêcher l’achat d’espaces publicitaires sur des sites contrevenants. Les signataires de la charte créeront un comité de suivi qui sera chargé de faire circuler des informations sur les sites contrevenants. La liste des sites sera également nourrie par la plate-forme « Pharos » du ministère de l’Intérieur. La ministre de la Culture et de la Communication souhaite qu’une charte similaire soit conclue – en juin prochain – par les prestataires de paiement en ligne. Estce que la nouvelle charte sur la publicité changera quelque chose en France ?

Aux Etats-Unis où ce système existe depuis plusieurs années, très peu de données sont disponibles sur l’efficacité des mesures d’autorégulation prises par les acteurs
de la publicité. Ces mesures d’autorégulation ne concernent que les prestataires et annonceurs ayant pignon sur rue. Avec ou sans la charte, une grande marque souhaitera probablement éviter d’acheter de la publicité sur un site de contrefaçon en ligne. Les agences et régie publicitaires ont généralement des instructions à ce sujet. Pour les annonceurs qui ciblent particulièrement les sites de téléchargement illégaux (services pornographiques, services de jeux en ligne), la charte ne va rien changer puisque ces annonceurs ne sont pas signataires. Ainsi, même si la charte a une valeur symbolique, son effet réel sera difficilement démontrable.
Au Royaume Uni, la police est très impliquée dans l’identification de sites web diffusant des oeuvres en violation du droit d’auteur. Une brigade spécialisée de la police de Londres maintient à jour une liste contribuant massivement à la contrefaçon. La police envoie cette liste aux prestataires de la publicité. Derrière cet envoi se cache une menace voilée : la législation anglaise permet d’engager la responsabilité d’annonceurs et autres prestataires de publicité qui achètent de l’espace publicitaire d’un éditeur connu pour ses activités de contrefaçon.

Etendre le régime de responsabilité ?
Ainsi les lois anti-blanchiment d’argent viennent renforcer la lutte contre la contrefaçon en ligne. Les acteurs de la publicité au Royaume Uni sont ainsi motivés à couper leurs relations avec les sites litigieux. Les lois françaises sur le blanchiment d’argent n’ont pas un régime de responsabilité aussi étendu que celui des lois anglaises. Ainsi, cette menace de responsabilité pèsera moins dans le comportement des prestataires de la publicité en France. @