Au nom de « l’exception culturelle », le cinéma déroge au droit de la concurrence

L’ordonnance du 5 novembre 2009 modifiant le code du cinéma et de l’image animée met en place une véritable régulation sectorielle du cinéma en France qui, au nom de « l’exception culturelle », apporte des dérogations au droit de la concurrence – y compris en VOD.

Par Christophe Clarenc (photo) et Renaud Christol, avocats, cabinet Latham & Watkins

Dès le 28 juin 1979, la Commission de la concurrence
– ancêtre de l’Autorité de la concurrence – a affirmé dans
un avis que « si le cinéma est à la fois un art et une industrie […] et nonobstant l’existence de réglementations spécifiques mises en oeuvre sous l’autorité du centre national de la cinématographie [CNC], les règles de concurrence en vigueur sont applicables aux entreprises et activités cinématographiques » (1). Or, les relations entre le
cinéma et le droit de la concurrence sont à tout le moins
« ambivalentes », ainsi que l’a relevé il y a deux ans le rapport « Cinéma et
concurrence » (2).

Projet de loi déposé en janvier 2010
En effet, de nombreuses dispositions spécifiquement applicables au secteur du
cinéma en France limitent les mécanismes naturels du marché au nom de la survie de l’industrie française, face à l’hégémonie du cinéma américain et au titre de « l’exception culturelle ».L’ordonnance n°2009- 1358 du 5 novembre 2009 (3), dont le projet de loi de ratification a été déposé au Sénat le 20 janvier 2010 (4), vient compléter ces dispositions et met en place une véritable régulation sectorielle du cinéma en France. Ce texte, pris
en application de l’article 72 de la loi du 5 mars 2009 (5), vise à modifier ou à créer dans
le nouveau code du cinéma et de l’image animée, « les dispositions législatives relatives
à l’encadrement et à la régulation des rapports entre les différents acteurs économiques intervenant dans la diffusion des œuvres cinématographiques en salle et par les
éditeurs de services de médias audiovisuels à la demande ». L’objectif poursuivi est de
« permettre une régulation de la concurrence adaptée aux spécificités de [l’industrie du cinéma] et conforme aux objectifs de politique publique en faveur de la création et de sa diffusion à tous les publics » (6). L’Autorité de la concurrence a été saisie le 10 août 2009 d’une demande d’avis du ministre de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi sur ce projet d’ordonnance.
Dans son avis favorable rendu le 8 octobre 2009, elle a émis deux réserves importantes et a formulé des recommandations. A la lecture de l’ordonnance du 5 novembre 2009, force est de constater que le pouvoir réglementaire a tenu compte de ses deux réserves, mais n’a pas suivi l’ensemble de ses recommandations, faisant ainsi prévaloir la politique culturelle sur le droit de la concurrence. Le projet d’ordonnance prévoyait l’extension
du pouvoir du médiateur du cinéma à tout litige « relatif à la mise en oeuvre de pratiques commerciales ne respectant pas les exigences d’une concurrence loyale et non
faussée » (7). Le médiateur du cinéma, institué en 1982 comme autorité administrative indépendante chargée d’une mission de conciliation préalable, se voyait ainsi conférer
le pouvoir exclusif d’examen des pratiques anticoncurrentielles dans le secteur du cinéma. Par voie de conséquence, l’industrie cinématographique était extraite du droit commun de la concurrence.

Deux réserves prises en compte mais…
Pour l’Autorité de la concurrence, cette disposition était susceptible d’instaurer une
dualité de compétence contraire à l’article L. 462-5 du code de commerce, qui lui donne compétence exclusive pour connaître des pratiques d’entente et d’abus de position dominante. Elle préconisait donc que l’articulation entre sa compétence et celle du médiateur du cinéma soit calquée sur celle existante dans d’autres secteurs, comme par exemple l’énergie, les télécommunications ou l’audiovisuel. Dans ces secteurs, en effet,
le régulateur correspondant (CRE, Arcep, CSA) met en oeuvre la régulation sectorielle mais l’application du droit de la concurrence est réservée à l’Autorité de la concurrence. L’ordonnance du 5 novembre 2009 adopte la position de cette dernière et impose au médiateur du cinéma, en complément de sa mission de conciliation, de saisir l’Autorité
de la concurrence de toute pratique anticoncurrentielle, « dont il a connaissance dans
le secteur de la diffusion cinématographique » (8).
Le projet d’ordonnance prévoyait également un mécanisme de coordination périodique entre distributeurs, à l’initiative de leurs organisations professionnelles, destiné à établir
un calendrier prévisionnel des plans de sorties des films en salle (9). Cette disposition visait à favoriser un meilleur étalement des sorties sans réguler le nombre de films ou
de copies. Pour l’Autorité de la concurrence, dans la mesure où ce calendrier prévisionnel conduisait à une coordination entre les distributeurs sur la date de sortie des films (élément important de leur politique commerciale), il constituait une entente anticoncurrentielle de répartition de marché. Même si le projet d’ordonnance prévoyait
une dérogation expresse à l’article L. 420-1 du code de commerce, il ne permettait pas de mettre le calendrier prévisionnel à l’abri des dispositions du droit communautaire prohibant les ententes anticoncurrentielles. L’Autorité de la concurrence, soulignant les « dangers » constitués par le calendrier prévisionnel, a donc préconisé sa suppression.
Cette disposition ne figure pas dans l’ordonnance du 5 novembre 2009.

… une rémunération minimale maintenue
Conscients de l’essor des services de médias audiovisuels à la demande – au premier rang desquels figure la vidéo à la demande (VOD) –, les professionnels du cinéma ont proposé au CNC d’encadrer la politique tarifaire des éditeurs de services de médias audiovisuels à la demande, en prévoyant une rémunération minimale garantie pour les ayants droit. Leur crainte était en effet que la concurrence par les prix susceptible de s’exercer entre ces éditeurs, conduise à une diminution importante de la rémunération
des ayants droits. A la suite de cette proposition, le principe d’une rémunération minimale des ayants droit, envisagé dans le rapport « Cinéma et concurrence », a été inséré dans le projet d’ordonnance. Selon l’Autorité de la concurrence, cette dérogation au principe
de la libre détermination des prix par le jeu de la concurrence (10) n’était pas justifiée.
Tout d’abord, l’instauration d’une rémunération minimale garantie pouvait conduire à
une hausse des prix aux consommateurs, en raison des répercussions de marge effectuées par les différents opérateurs. Ensuite, un tel dispositif apparaissait inapproprié « en opportunité » car « la VOD constitue un marché émergent sur lequel [l’Autorité de
la concurrence] ne dispose d’aucune donnée » (11).

« Politique culturelle » et « offre légale »
Enfin, les « motifs d’intérêt général » permettant de déroger au droit communautaire de
la concurrence (12) ne semblaient pas suffisamment établis. Par voie de conséquence, l’Autorité de la concurrence a recommandé « l’abandon de la notion de rémunération minimale dans le cas de la VOD, qui est prématurée au vu du contexte actuel du
marché » (13). Le pouvoir réglementaire n’a pas tenu compte de cette recommandation. Le nouvel article L. 223-1 du code du cinéma et de l’image animée prévoit, en effet, dans le cadre de l’exploitation des œuvres cinématographiques sur les services de médias audiovisuels à la demande, qu’« une rémunération minimale peut être fixée ».
L’explication de ce désaccord avec la position de l’Autorité de la concurrence figure dans le rapport au président de la République relatif à l’ordonnance du 5 novembre 2009 (14). La rémunération minimale garantie y est en effet présentée comme de nature à assurer
« le développement et le maintien de la diversité de l’offre cinématographique sur les services à la demande », ainsi que « la pleine application de la nouvelle chronologie
des médias […] en permettant une cohérence économique dans la valorisation des droits conforme à cette chronologie », dont elle serait « indissociable ». En d’autres termes, l’instauration d’une rémunération minimale garantie en matière d’exploitation des films
par les éditeurs de services de médias audiovisuels à la demande, permettrait de poursuivre « l’objectif général de sauvegarde de la création et des droits des ayants droit et contribuera nécessairement au développement d’une offre légale enrichie, en incitant les titulaires de droits à mettre à disposition plus rapidement et plus systématiquement leurs œuvres ».
Reste à savoir si l’Autorité, qui doit être consultée sur le projet de décret fixant les modalités d’application de ce nouveau dispositif de rémunération minimale garantie, remettra le droit de la concurrence au premier plan, et comment. @