La lutte renforcée contre le terrorisme jusque sur Internet risque de tuer la liberté d’expression

Avec le renforcement de la lutte contre le terrorisme, la victime collatérale
de l’extension des mesures – retraits de contenus, blocages de sites web, déréférencement, ou encore responsabilité engagée des acteurs du Net,
… – se trouve être la loi de 1881, fondement de la liberté d’expression.

Par Christiane Féral-Schuhl*, avocate associée, cabinet Féral-Schuhl/Sainte-Marie

En France, la loi emblématique du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse constitue le socle de la liberté d’expression. Elle prévoit une procédure pénale spécifique et adaptée à la nature particulière des infractions relatives à la liberté d’expression, de pensée et d’opinion. Contrairement à ce que son nom indique, ce cadre protecteur ne se limite pas à la presse mais s’applique aux propos tenus par chaque citoyen sur des écrits, des imprimés, dans des lieux ou réunions publics mais aussi sur Internet.

Régime dérogatoire et liberté
Si les abus de la liberté d’expression ont toujours existé, et si l’injure et la diffamation constituent malheureusement depuis longtemps l’essentiel des litiges portés devant les juridictions, la loi de 1881 prévoit précisément, pour sanctionner de tels abus, un régime dérogatoire sur la base d’une règle : les discours, aussi odieux soient-ils, ne peuvent pas être jugés comme les autres délits, parce qu’ils touchent à une liberté fondamentale, la liberté d’expression. Celle-ci protège, comme a pu le rappeler en 1976 la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), « non seulement les informations ou idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi celles qui heurtent, choquent ou inquiètent » (1).
Mais l’Internet a indiscutablement amplifié les dérives en favorisant la diffusion des propos racistes, antisémites, homophobes, sexistes, … Il est également devenu un
« puissant vecteur d’endoctrinement conduisant des individus à se radicaliser en les incitant à commettre des actes de terrorisme » (2). Dans le contexte de menaces terroristes que nous connaissons, le gouvernement a fait voter la loi du 13 novembre 2014 (3) qui prévoit une série de mesures visant à lutter contre le terrorisme. Au nombre des mesures prévues, l’autorité administrative peut demander aux éditeurs
de sites web ou hébergeurs le retrait de contenus constitutifs de délits d’apologie du terrorisme ou de provocation à des actes de terrorisme. Elle peut également demander aux fournisseurs d’accès à Internet (FAI) le blocage des sites web, et aux moteurs de recherche et annuaires leur déréférencement. Il est également prévu que la responsabilité des acteurs du Net est susceptible d’être engagée s’ils ne retirent ou
ne bloquent pas un « contenu manifestement illicite signalé par un tiers ». A noter
que cette réserve d’interprétation – qui présente des effets pervers – a été apportée
par le Conseil constitutionnel à la disposition de la loi dite « LCEN » (4) prévoyant l’irresponsabilité sous condition des hébergeurs. Ils ne peuvent en effet pas voir leur responsabilité engagée du fait des contenus qu’ils stockent « si, dès le moment où [ils] en ont eu connaissance, [ils] ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ». La loi contre le terrorisme de novembre 2014 prévoit encore que l’usage d’Internet constitue une circonstance aggravante dans le cadre
de certains délits, pour « tenir compte de l’effet démultiplicateur de ce moyen de communication ».
Ces mesures ont suscité de nombreuses réserves (5), notamment à raison du basculement des délits d’apologie des actes terroristes et de provocation hors du champ de la loi du 29 juillet 1881. En effet, la loi du 13 novembre 2014 prévoit en lieu et place, dans le code pénal, un nouvel article 421-2-5 qui dispose : « Le fait de provoquer directement à des actes de terrorisme ou de faire publiquement l’apologie de ces actes est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75.000 euros d’amende. Les peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et à 100.000 euros d’amende lorsque les faits ont été commis en utilisant un service de communication au public en ligne ».

Basculement vers le régime répressif
Ce basculement du régime dérogatoire de la liberté d’expression au régime répressif de droit commun a pour effet de faire tomber les garanties procédurales de la loi de 1881 parce qu’elles seraient de nature à rendre difficile l’accès à la justice pour les victimes. Il en est ainsi du délai trimestriel à compter de la publication, considéré par certains comme beaucoup trop court. La victime n’aurait matériellement pas le temps de réagir
à temps pour dénoncer les propos qui lui font grief.

Criminalité organisée et terrorisme
Pourtant, ce délai – au-delà duquel se prescrivent les délits et contraventions prévus par ce texte – avait déjà été prorogé à un an par la loi du 21 décembre 2012 sur la sécurité et la lutte contre le terrorisme (6), et l’on aurait pu penser que, insérés dans
le titre II du livre IV relatif au terrorisme, ces délits allaient être soumis, en matière de prescription, au régime des actes de terrorisme, c’est-àdire aux termes de l’article 706-25-1 du code de procédure pénale, à une prescription de 30 ans pour les crimes, et de 20 ans pour les délits. Telle n’a pas été la volonté du législateur qui a, en fin de compte, choisi de proroger le délai d’un an (loi du 21 décembre 2012) à trois ans (loi du 13 novembre 2014).
Il en est de même pour le recours à des procédures normalement exclues pour les délits de presse, par exemple la possibilité de recourir aux procédures de convocation par procès-verbal, de comparution immédiate, ou encore de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC). Pourtant, ici encore, l’adaptation de
la loi de 1881 est non seulement possible mais a déjà été mise en oeuvre pour ces infractions, notamment par la loi du 14 mars 2011 sur la sécurité intérieure, loi dite
« Loppsi 2 » (7), qui a autorisé pour la provocation et l’apologie du terrorisme l’emploi de l’enquête sous pseudonyme.
On aurait pu penser que le législateur allait recourir aux procédures applicables en matière de criminalité organisée dont relève le terrorisme. Tel n’est pas le cas puisque certaines dispositions applicables au terrorisme ont été expressément écartées pour ces infractions – par exemple : la garde à vue ne pourra pas être prolongée jusqu’à 96 heures ; l’intervention de l’avocat ne pourra pas être reportée ; les perquisitions ne pourront pas avoir lieu en dehors des heures légales…
Sur ces différents points, l’adaptation de la loi de 1881 restait en tout état de cause possible, à l’exemple toujours de la loi du 21 décembre 2012 relative à la sécurité et à la lutte contre le terrorisme, qui a rendu possible la détention provisoire des personnes mises en examen pour ces infractions et domiciliées en France (loi de 1881, article 52).

Si l’on peut bien sûr comprendre, adhérer et encourager les mesures gouvernementales qui doivent être prises pour lutter contre le terrorisme, un constat s’impose : avec le nouveau dispositif, c’est tout l’équilibre du droit fondamental de la liberté d’expression qui s’effondre. Et une chose est sûre, le basculement des délits d’apologie des actes terroristes et de provocation au terrorisme vers le Code pénal préfigure le basculement à intervenir pour d’autres infractions.
Le président de la République, François Hollande, avait annoncé à l’occasion de ses voeux du 31 décembre 2014, qu’il entendait faire de la lutte contre le racisme et l’antisémitisme une grande cause nationale pour l’année 2015 (finalement, c’est la lutte contre le dérèglement climatique qui a reçu ce label cette année). Et le Premier ministre, Manuel Valls, a annoncé dans le plan de lutte qu’il a présenté le 17 avril 2015 que « les paroles, les écrits de haine, qu’ils soient antisémites, racistes, homophobes, ne relèvent plus du droit de la presse mais du droit pénal, avec des peines adaptées ». Il entend également faire du racisme et de l’antisémitisme une « circonstance aggravante généralisée à tous les crimes et délits » (8).
Une fois cet objectif atteint, que restera-t-il de la loi de 1881 ? Avant d’opérer cette remise en cause des principes de la loi de 1881, pourquoi ne pas explorer, conformément aux recommandations de la CNCDH, les améliorations législatives à apporter à la loi de 1881, notamment celles visant à « mieux lutter contre la prolifération des discours de haine sur Internet par des internautes non professionnels et [à] faciliter l’accès des victimes à la justice » ?

La loi existe ; les outils manquent
Ce qui nous manque aujourd’hui, ce n’est pas tant le texte, qui existe, mais bien les outils pour obtenir le retrait effectif des contenus illicites et identifier les auteurs des délits pour pouvoir les poursuivre. Pourquoi ne pas explorer la facilitation d’accès à la plainte en ligne ?
Pourquoi ne pas renforcer la plate-forme nationale Pharos (Plateforme d’harmonisation, d’analyse, de recoupement et d’orientation des signalements) qui permet le signalement et la détection des contenus ? Pourquoi ne pas encadrer et accélérer la procédure de déréférencement des propos diffamatoires ? @

* Christiane Féral-Schuhl, ancien bâtonnier du Barreau
de Paris. Elle est co-présidente de la Commission
de réflexion sur le droit et les libertés
à l’âge du numérique, à l’Assemblée nationale.