Exclusivités sur les réseaux : le feuilleton continue

« Une modification du cadre législatif relatif à la régulation de la télévision payante n’apparaît (…) pas nécessaire dans l’immédiat », a indiqué le 3 février le Premier ministre, qui a suivi les conclusions du rapport « Hagelsteen », rejettant la solution de l’Autorité de la concurrence.

Par Katia Duhamel, avocate, cabinet Bird & Bird

Le rapport demandé à Marie- Dominique Hagelsteen par le Premier ministre devait éclairer le débat – du moins en avait-on l’espoir (voir EM@2 p. 8 et 9) – en posant les règles applicables aux différents acteurs de la diffusion des contenus sur les réseaux de télécommunications. Or, ce rapport – publié le 11 janvier 2009 – est venu, d’une certaine façon, faire des recommandations à front renversé de celles émises dans l’avis rendu par l’Autorité de la concurrence du 7 juillet 2009. En effet, malgré une appréciation commune des effets négatifs des exclusivités (1), ce rapport rejette la solution législative proposée par l’Autorité de la concurrence pour encadrer strictement, voire interdire, ce type d’exclusivité dans le secteur de la télévision payante.

Un constat partagé
Comme l’Autorité de la concurrence, le rapport Hagelsteen considère que la double exclusivité comporte des risques pour la concurrence. A savoir :
• Le risque qu’Orange profite d’un « effet de levier inversé » : Orange profiterait de
sa position émergente sur les contenus pour renforcer sa position sur le marché des fournisseurs d’accès à Internet (FAI), ce qui ne créerait pas « un climat propice à l’investissement dans les réseaux haut-débit ». Sur ce point, il est à noter cependant que le droit de la concurrence en vigueur ne considère pas cet effet de levier inversé comme une pratique anticoncurrentielle (2) ;
• Le risque que le marché ne se structure autour d’une concurrence « en silos » :
selon le rapport, cette confrontation d’« écosystèmes fermés » conduirait à terme à
la formation d’un duopole Vivendi – France Telecom – le cas échéant, après des concentrations – que l’Autorité de la concurrence aurait des difficultés à empêcher. In fine, le rapport conclut son analyse de la double exclusivité en ces termes : « Il n’est donc pas souhaitable qu’Orange poursuive dans cette stratégie qui, pour l’entreprise, repose sur une équation économique problématique, pour le consommateur, cloisonne excessivement l’accès aux contenus et pour le développement du marché du haut
et du très haut débit, comporte des risques concurrentiels. »

Remèdes moins drastiques
Mais, pourtant, les remèdes proposés par le rapport Hagelsteen sont moins drastiques que ceux proposés par l’Autorité de la concurrence visant autant la stratégie du groupe Canal+/Vivendi que celle d’Orange. Malgré son analyse de la double exclusivité, Marie-Dominique Hagelsteen en vient en effet à considérer, d’une part, que la stratégie d’Orange n’a pas, à l’heure actuelle, d’effet anticoncurrentiel avéré, et, d’autre part,
que les consommateurs n’ont pas, par principe, un droit à accéder à l’ensemble des contenus ! Elle estime enfin que fixer un cadre législatif trop rigide et contraignant est dangereux dans des secteurs comme l’audiovisuel et les télécommunications qui évoluent très rapidement. S’ensuit une critique – aimable mais néanmoins tatillonne – des mesures législatives proposées par l’Autorité de la concurrence : le périmètre des exclusivités, qui resteraient permises selon l’Autorité de la concurrence (c’est-à-dire limitées aux services « innovants ») est peu clair et excessivement restrictif ; la durée des exclusivités permises serait difficile à fixer (la durée de 2 ans proposée par l’Autorité de la concurrence n’est pas forcément justifiée ou adaptée) ; le contrôle de l’autodistribution, notamment concernant les prix pratiqués, semble difficile (litige entre opérateurs sur les conditions de distribution, prix différenciés) ; etc. Aussi, la présidente de la section des travaux publics du Conseil d’Etat propose-t-elle de substituer à la loi de fond suggérée par l’Autorité de la concurrence – pour encadrer ab initio les exclusivités – une loi procédurale. Celle-ci reviendrait à obliger les opérateurs désireux de choisir le modèle de l’exclusivité de transport de notifier – au préalable – leur projet
à l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep), cette dernière pouvant alors saisir l’Autorité de la concurrence en cas de « constatations susceptibles d’être qualifiées au regard du droit de la concurrence ». En outre, le rapport propose également, mais « dans un second temps, si le besoin s’en faisait sentir », de mettre en oeuvre une régulation sectorielle sous l’égide du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA). Ce dernier, après avis de l’Arcep, pourrait enjoindre aux distributeurs (3) de rendre leurs contenus accessibles à d’autres opérateurs de réseau (voir EM@5 p. 3). Nous semblent ici visées certaines modalités de l’auto-distribution telle que pratiquée par Canal+, eu égard : à l’ampleur des relations d’exclusivité qui lient Canal+ et les éditeurs (absence d’accès au dégroupage de certaines chaînes) ; au particularisme des relations d’exclusivité au sein du groupe Canal+ ; au montant de la prime d’exclusivité payée à certains éditeurs, souvent trop élevé pour les distributeurs alternatifs ; à la durée de l’exclusivité (entre 3 et 5 ans) qui verrouille le marché.

« Révolution culturelle » du CSA
Le rapport note toutefois que le CSA – du fait de sa mission historique, de sa proximité avec les acteurs de l’audiovisuel et de son manque d’expertise économique – n’est pas aujourd’hui en mesure de mettre en oeuvre la régulation proposée sauf « s’il réalise une “révolution culturelle” » et bouleverse son « positionnement traditionnel (…) à l’égard des chaînes et des distributeurs ». Ceci n’empêche pas Marie-Dominique Hagelsteen de proposer de renforcer les pouvoirs du CSA, afin qu’ils soient équivalent à ceux de l’Arcep et de ne pas obliger le CSA à saisir l’Autorité de la Concurrence avant le prononcé de toute mesure. Le gouvernement semble du reste avoir repris à son compte les recommandations du rapport Hagelsteen, avec une approche plus minimaliste encore que celle proposée par le Conseiller d’Etat. Ainsi, à l’issue de la réunion interministérielle qui s’est tenue le 3 février dernier pour examiner les conclusions du rapport, le Premier ministre François Fillon (4) a conclu qu’« une modification du cadre législatif relatif à la régulation de la télévision payante n’apparaît en revanche pas nécessaire dans l’immédiat ». Et ce, même s’il considérait que « la concurrence sur ce secteur et sa régulation doivent être renforcées, compte tenu notamment des enjeux qu’ils représentent pour le financement du sport et de la culture ».

Epilogue ?
Tout au plus le gouvernement indique-t-il qu’il « restera par ailleurs attentif aux procédures en cours devant l’Autorité de la concurrence » concernant « les exclusivités de distribution (notamment au titre du suivi des engagements pris lors de la fusion entre Canal+ et TPS) et aux exclusivités de transport ». Et d’ajouter : « Ces procédures permettront à l’Autorité d’évaluer l’impact de ces exclusivités sur les marchés concernés et, le cas échéant, de prendre les mesures nécessaires au maintien ou au rétablissement d’une concurrence suffisante. » Nous voilà donc repartis pour un tour
– voire plusieurs – parce qu’il faudra attendre, pour voir se dégager une solution sur la double exclusivité,
les résultats des procédures en cours et à venir devant l’Autorité de la concurrence (notamment au titre du suivi des engagements pris lors de la fusion entre Canal+ et TPS). Quant à la mise en oeuvre d’une régulation par le CSA du marché de gros de
la télévision payante, que le lecteur me pardonne ici mon pessimisme, elle n’est sans doute pas encore pour aujourd’hui… @

ZOOM

iPhone-Orange : ce que dira le 16 février la Cour de cassation
L’Autorité de la concurrence a entériné, le 12 janvier, les engagements d’Orange et Apple renonçant à mettre en oeuvre la clause d’exclusivité d’Orange sur la commercialisation de l’iPhone. Reste la décision – prévue le 16 février – de la Cour
de cassation, qui dira si l’Autorité de la concurrence a eu raison ou non de casser,
en décembre 2008, l’exclusivité d’Orange sur l’iPhone. Orange, qui bénéficiait d’une exclusivité de cinq ans sur l’iPhone d’Apple, avait en effet vu cette dernière cassée
le 17 décembre 2008 par le Conseil de
la concurrence. Il s’agissait d’une mesure conservatoire, dans l’attente de la décision sur le fond, qui est intervenue le 11 janvier dernier sur la base des engagements des deux sociétés Orange et Apple. La mesure avait été confirmée en février 2009 par un arrêt de la Cour d’appel de Paris. Cet arrêt fait donc l’objet de pourvois en cassation
de la part d’Apple et d’Orange. En conséquence, en avril, les concurrents de ce dernier, SFR et Bouygues Telecom, avaient pu commencer à commercialiser le mobile d’Apple.
Pour autant, Orange a décidé de maintenir son pourvoi en cassation contre la décision
de l’Autorité, celle-ci étant fondée, selon lui, sur « des éléments de droit qui sont contestables ».