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Règles éco-énergétiques : les data centers doivent passer des salles blanches aux « salles vertes »

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Les gestionnaires de centres informatiques (data centers), qui n’apprécient déjà pas le dispositif « Eco Energie Tertiaire » de 2019, sont maintenant vent debout contre le durcissement règlementaire du « verdissement » du numérique. Cela risque de « plomber » leur compétitivité face aux GAFAM.

Par Déborah Boussemart, avocate en droit de l’immobilier

Tandis que la mise en œuvre du dispositif « Eco Energie Tertiaire » – anciennement « décret Tertiaire » (1) de 2019 – par les gestionnaires de centres de données informatiques s’avère inadaptée et paralysée, de nouvelles mesures de « verdissement » des data centers entrent en vigueur : d’une part, avec l’introduction d’un principe de « promotion de centres de données et des réseaux moins énergivores » inscrit dans la loi du 15 novembre 2021 visant à réduire l’empreinte environnementale du numérique en France, loi dite « Reen » (2), et, d’autre part, l’attribution à l’Arcep d’un nouveau pouvoir de régulation environnementale dans le secteur numérique par la loi du 23 décembre 2021 visant à renforcer la régulation environnementale du numérique.

Une équation à deux inconnues
Si les grands axes du dispositif « Eco Energie Tertiaire » sont connus et le compte-à-rebours lancé, les gestionnaires de data centers sont encore dans l’expectative des arrêtés dits « Valeur absolue II et III » annoncés par le gouvernement. Dans cette attente, la mise en œuvre du dispositif est paralysée et pose un problème de prévisibilité du droit dans ce secteur immobilier qui a besoin d’une stabilité juridique dès lors qu’il mobilise d’importants capitaux et nécessite de longues durées de retour sur investissements.
Soumis au dispositif « Eco Energie Tertiaire » modifié et recodifié (3) par la loi « Climat résilience » (4), les gestionnaires (propriétaires et le cas échéant les locataires) de data centers sont appelés à plus de sobriété énergétique. Ils sont tenus, pour tout bâtiment (ou tout ensemble de bâtiments situés sur un même site ou unité foncière) hébergeant – exclusivement ou non – des activités tertiaires sur une surface de plancher supérieure ou égale à 1.000 m2, d’atteindre pour chacune des années 2030, 2040 et 2050 les objectifs suivants :
• soit un niveau de consommation d’énergie finale réduit, respectivement, de 40 %, 50 % et 60 % par rapport à une consommation énergétique de référence qui ne peut être antérieure à 2010 ;
• soit un niveau de consommation d’énergie finale fixé en valeur absolue, en fonction de la consommation énergétique des bâtiments nouveaux de leur catégorie. Le gouvernement a rappelé son attachement à ces objectifs dans sa feuille de route « Numérique & Environnement » (5) de février 2021.
Pourtant, dans la mesure où les data centers fonctionnent en permanence, avec leurs « salles blanches » (aux particules et températures maîtrisées), nous verrons plus loin que les professionnels consultés dénoncent le caractère inadapté du dispositif de « verdissement ». Les actions destinées à atteindre ces objectifs portent notamment sur la performance énergétique des bâtiments, l’installation d’équipements performants et de dispositifs de contrôle et de gestion active de ces équipements, les modalités d’exploitation des équipements, et l’adaptation des locaux à un usage économe en énergie et le comportement des occupants. Le comportement de l’utilisateur est pris en compte (6). Conscient que ces actions peuvent se révéler coûteuses et/ou se confronter à des obstacles techniques, le législateur a prévu des modulations – sous réserve d’établir un dossier technique et une étude énergétique – et des déductions.
A titre d’exemple, une modulation est possible lorsque les coûts des actions apparaissent manifestement disproportionnés par rapport aux avantages attendus en termes de consommation d’énergie finale. Une autre modulation est également possible en cas de contraintes techniques, architecturales ou patrimoniales.

Plateforme Operat : saisir avant le 30 septembre
En outre, deux hypothèses de déduction sont acceptées afin de suivre au plus juste la consommation d’énergie réelle du bâtiment. D’une part, lorsque la chaleur fatale (7) est autoconsommée par le bâtiment tertiaire, cette chaleur peut être déduite de la consommation. D’autre part, en présence de véhicules électriques et hybrides rechargeables dans le bâtiment tertiaire, la consommation d’énergie liée à la recharge est déduite (8). Les données relatives à l’année 2020 doivent être saisies par les assujettis au plus tard le 30 septembre 2022 sur la plateforme « Operat » (9), laquelle est gérée par l’Agence de la transition écologique (Ademe). Puis, chaque année à partir de 2022 seront transmises, au plus tard le 30 septembre, les données relatives à l’année précédente (10). La première vérification par l’Ademe est fixée au 31 décembre 2031 (11). Les responsabilités sont partagées entre les propriétaires et les locataires, le législateur leur laissant le soin de s’organiser contractuellement. Dans la perspective de développer un immobilier plus vert, l’attestation annuelle générée par la plateforme Operat est annexée aux documents de vente et de location (12). Enfin, une notation « Eco Energie Tertiaire » annuelle est mise en place. Quant au préfet, il demande de justifier d’un plan d’actions. A défaut, il peut sévir en recourant au « Name & Shame » ou à des amendes administratives (13).

Arrêtés « Valeur absolue » en vue
S’agissant des valeurs à retenir pour les data centers, le dispositif est incomplet (14). Le 17 juin 2021, le gouvernement a indiqué travailler sur deux arrêtés :
• un arrêté « Valeur absolue II » devant présenter la totalité de la segmentation des activités tertiaires et préciser les objectifs en valeur absolue pour un grand nombre d’activités en métropole (15) ;
• un arrêté « Valeur absolue III », dont la publication est prévue en mai 2022, devant préciser les objectifs exprimés en valeur absolue pour les dernières activités pour lesquels les travaux sont en cours et intégrer les valeurs spécifiques pour les départements d’outremer (16).

Des voix se sont élevées pour dénoncer le caractère inadapté et imprévisible de ce cadre réglementaire. Une association professionnelle rassemblant les principaux acteurs de cette filière, France Data Center, a rappelé l’importance pour la France de conserver en permanence la maîtrise opérationnelle du numérique. Afin de gagner en compétitivité, son président Olivier Micheli (17) a souligné qu’il est essentiel de réfléchir à la création de champions du numérique européens pour faire face aux champions américains (GAFAM) et asiatiques (BATX).
Enfin, il a ajouté que « le décret “Tertiaire” n’est pas du tout adapté aux data centers puisqu’il vise à réduire le nombre de kilowattheures consommés dans les data centers, ce qui est impossible. Il n’est pas possible de supprimer des serveurs du jour au lendemain pour atteindre un objectif en valeur absolue défini par décret » (18). Dans le même sens, le Groupement des industries de l’équipement électrique (Gimelec), syndicat des entreprises de la filière électro-numérique française, a souligné que la régulation de la performance énergétique des data centers pourrait « plomber » la compétitivité des acteurs et les « mettre en irrégularité » sans garantie de gain énergétique (19). Espérons que les arrêtés à paraître prendront acte de ces critiques et fixeront un cadre adapté au secteur. Il est toutefois permis d’en douter car, dans cette attente, le législateur entend désormais faire converger transition numérique et écologie, et a adopté en urgence de nouvelles mesures tendant à promouvoir des data centers plus vertueux. Sans nous livrer à une exégèse exhaustive de ses dispositions, soulignerons que la loi « Reen », qui vise à réduire l’impact du numérique sur l’environnement, se fait le relai de la Convention citoyenne pour le climat de 2020 (20).
Longtemps qualifié d’angle mort des politiques environnementales, le numérique – dont son parc immobilier matérialisé par les data centers – est aujourd’hui dans le viseur du législateur qui ambitionne de « faire du numérique un accélérateur de la transition écologique à l’empreinte environnementale soutenable » (21). Une étude réalisée à la demande du Sénat en juin 2020 (22) a confirmé ce qui était déjà pressenti depuis longtemps. Le numérique est susceptible de représenter près de 7 % de l’empreinte carbone des Français en 2040, tandis que les data centers consommeraient déjà à eux seuls 10 % de l’électricité mondiale (23).

Dans ce contexte, la loi « Reen » entend désormais « promouvoir des centres de données et des réseaux moins énergivores ». Le texte renforce les conditionnalités environnementales qui s’appliqueront, dès 2022, au tarif réduit de la taxe intérieure de consommation finale d’électricité (TICFE) applicable aux data centers. Les opérateurs de communications électroniques devront, quant à eux, publier des indicateurs clés récapitulant leurs engagements en faveur de la transition écologique (24). L’Arcep, elle, désormais régulateur environnemental de tout l’écosystème numérique, a désormais le pouvoir de collecter des données en vue de dresser le bilan de l’empreinte environnementale.

Verdissement aux forceps et à risques
Pour conclure, rappelons que derrière les échanges, les partages et les stockages dématérialisés des services de cloud, il existe un univers bien matériel fait de câbles, de serveurs, de bâtiments climatisés énergivores que le législateur entend verdir en urgence, eu égard aux enjeux climatiques et au calendrier législatif. Gageons que le verdissement aux forceps des data centers ne se fasse pas au détriment de la compétitivité et de la souveraineté numérique. @

Couverture des zones blanches (non-rentables) : faut-il aller vers un deuxième « New Deal Mobile » ?

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Le « New Deal Mobile » était la promesse des opérateurs mobiles – faite il y a quatre ans au gouvernement – d’une « 4G pour tous » au 31 décembre… 2020. Mais des zones blanches ont persisté au-delà de cette échéance. A fin 2021, « 98 % des sites mobiles sont en 4G ». Et les 2 % restants ?

Y aura-t-il un deuxième « New Deal Mobile » pour ne pas laisser les 2 % des sites mobiles dépourvus de 4G et des milliers de centres-bourgs toujours en zone blanche ? Lorsqu’elle était encore députée, Laure de La Raudière (photo) avait suggéré « un deuxième New Deal Mobile ». Certes, c’était treize mois avant de devenir présidente de l’Arcep. La députée d’Eure-et-Loir avait à l’époque – mais il n’y a pas si longtemps que cela – émis cette éventualité au regard du désaccord qu’elle avait avec le président fondateur de Free (Iliad), Xavier Niel, qu’elle auditionnait le 17 novembre 2020 à l’Assemblée nationale en commission (1) – sur la couverture mobile des territoires jusque dans les zones blanches non-rentables.

Du donnant-donnant à 3 milliards d’euros
En janvier 2018, il y a quatre ans maintenant, l’Arcep et le gouvernement annonçaient des engagements des opérateurs télécoms pour accélérer la couverture mobile des territoires qui à l’époque laissait à désirer. Bouygues Telecom, Free, Orange et SFR s’étaient ainsi engagés à investir plus de 3 milliards d’euros dans les « zones rurales ». En échange de quoi, l’Etat a renoncé à leur faire payer pas moins de 3 milliards d’euros de redevance pour leurs fréquences 4G – dans les bandes 900 Mhz, 1800 Mhz (sauf Free) et 2,1 Ghz – dont les autorisations d’exploitation leur ont été renouvelées pour dix ans supplémentaires. En effet, les autorisations de leurs réseaux mobiles 2G, 3G et 4G arrivaient à échéance, dès 2021 pour certaines et d’ici à 2024 pour d’autres. Globalement, les opérateurs mobiles ont obtenu « visibilité et stabilité jusqu’en 2030 » sur leurs fréquences.
Les engagements de couverture mobile sans précédents avaient, eux, été dans la foulée retranscrits dans leurs licences actuelles afin de les rendre juridiquement opposables – autrement dit pour permettre à des élus ou à des utilisateurs d’attaquer en justice les opérateurs mobiles en cas de non-connexion 4G. De plus, ces engagements sont contraignants et peuvent donner lieu à des sanctions de la part de l’Arcep (2). Ce fameux New Deal Mobil en faveur de l’aménagement numérique des territoires consiste à apporter la 4G tant attendue dans les zones rurales, synonymes de « zones blanches », qui n’ont aucune couverture mobile et encore moins de 4G. Il y a quatre ans, cela concernait tout de même plus de 1 million de Français sur 10.000 communes privés de mobile haut débit. A cette fracture numérique s’ajoutaient les principaux axes routiers et ferroviaires, sur lesquels il était impossible d’« avoir du réseau ».
Mais cet accord politique donnant-donnant avait accordé jusqu’à 2026 aux quatre opérateurs mobiles pour parachever pleinement le déploiement de la totalité des 5.000 nouveaux sites mobiles, à raison de 600 à 800 sites par an. Avant d’en arriver là, Bouygues Telecom, Free, Orange et SFR s’étaient engagés à couvrir 75 % des centres-bourgs en 4G au 31 décembre 2020 – sur un total de près de 5.000 et symboles de la fracture numérique en France. Mais ce taux n’a pas été atteint à cette première échéance (3), en raison du ralentissement des déploiements dû aux restrictions sanitaires et confinements de cette année 2020.
Ce retard avait déclenché des escarmouches entre l’ancien président de l’Arcep, Sébastien Soriano, et celui qui était déjà président de la Fédération française des télécoms (FFTélécoms), Arthur Dreyfuss (4). En avril 2020, le gendarme des télécoms appelait les opérateurs mobiles à ne pas prendre prétexte du confinement pour ne pas être « au rendez-vous de leur responsabilité » vis-à-vis du New Deal Mobile et du Plan Très haut débit. Une mise en garde qui avait fait perdre son sang-froid au secrétaire général de SFR (5) (*) (**). D’après l’Arcep, cette cible des 75 % du programme dit « zones blanches centres-bourgs » (ZBCB) n’a pas été atteinte fin 2020 comme cela était prévu mais seulement mi-2021. Les quatre opérateurs mobiles sous pression se sont ensuite engagés à couvrir les 25 % restants de ces centres-bourgs en zones blanches avant le 31 décembre 2022. Le compte à rebours a commencé.

Un « bilan en demi-teinte » (Sénat)
Autrement dit, pour la nouvelle année, la « 4G pour tous » (4G mobile voire 4G fixe) est encore un vœu pieux – alors que la 5G profite déjà à quelques-uns (1,6 million d’abonné au 30 septembre dernier) et que les équipementiers télécoms travaillent déjà sur la 6G… La densification du réseau 4G traîne en longueur, malgré des avancées certaines. Et ce, alors que depuis deux ans les Français ont été contraints par la crise sanitaire de faire du télétravail voire de la visioconférence. Les zones blanches sont devenues des points noirs. Et l’étude « Quel débit » publiée le 27 janvier par UFC-Que Choisir fustige le « mauvais haut débit » dans les zones rurales dont sont pénalisés 32 % des consommateurs (6). « Bilan en demi-teinte » a pointé le Sénat en novembre dernier lors de l’examen du volet « Cohésion des territoires » du projet de loi de finances (PLF) pour 2022 : « des progrès à confirmer dans la réduction de la fracture numérique » ; « un bilan en demi-teinte qui impose la poursuite des efforts pour résorber les zones blanches ».

La « 4G pour tous », mais pas pour tous
Pour la commission sénatoriale de l’aménagement du territoire et du développement durable, le compte n’y est pas malgré le dynamisme constaté des déploiements dans le cadre de ce New Deal Mobile : « S’agissant du programme de couverture ciblée, environ 3.000 sites ont d’ores et déjà été identifiés par arrêté [plusieurs arrêtés de 2018 à 2021, ndlr] depuis le lancement du New Deal. (…) Les retards induits en 2020 par le premier confinement ne semblent pas s’être résorbés : malgré des améliorations (…). Sur la totalité des arrêtés, à la date du 30 juin 2021, 830 sites de couverture ciblée étaient en service » (7).
Selon un bilan publié le 14 janvier dernier par la FFTélécoms et arrêté au 31 décembre cette fois, les 1.115 sites en service ont été atteints sur ce dispositif de couverture ciblée (8). Quant aux zones blanches dites ZBCB, dont il restait encore 25 % à couvrir d’ici la fin de cette année, elles seront scrutées de près par les sénateurs garants de l’aménagement numérique des territoires. « le New Deal Mobile est une réalité tangible dans les territoires » avec « 98 % des sites des opérateurs convertis en 4G », affirme la FFTélécoms :
• L’objectif de « généraliser la 4G sur l’ensemble des sites en propre des opérateurs avant fin 2020 » a été atteint.
• L’objectif de « généraliser la 4G sur les sites multi opérateurs issus des anciens programmes zones blanches [centres-bourgs] d’ici fin 2022 » est atteint à 89 %.
• L’objectif de « couverture de 5.000 nouvelles zones par opérateur identifiées par les élus de terrain d’ici fin 2027 » atteint à ce stade 1.115 nouveaux pylônes 4G multi opérateurs.
• L’objectif de « généraliser la 4G le long des axes routiers prioritaires », initialement prévu à fin 2020, est atteint entre 99,6 % et 99,8 %. Sur ce dernier point, tous les axes routiers dits prioritaires de l’Hexagone comprennent 55.000 kilomètres de routes, dont 11.000 km d’autoroutes et 44.000 km d’axes routiers principaux reliant, au sein de chaque département, le chef-lieu de département (préfecture) aux chefs-lieux d’arrondissements (sous-préfectures), et les tronçons de routes sur lesquels circulent en moyenne annuelle au moins cinq mille véhicules par jour. « Les opérateurs sont tenus de couvrir les axes routiers prioritaires en 4G, à l’extérieur des véhicules d’ici fin 2020, et à l’intérieur des véhicules d’ici 2022 ou 2025. Selon l’Arcep, plus de 99 % des axes routiers prioritaires seraient couverts en très haut débit mobile. Les opérateurs devront aussi couvrir 90 % des lignes ferroviaires du réseau ferré régional d’ici fin 2025 », ont rappelé les sénateurs, toujours dans le cadre du PLF 2022.
Ils ont en outre constaté que la 4G fixe peine, elle, à se déployer. Ces services d’accès fixe à Internet sur les réseaux mobiles 4G sont une alternative à la connexion filaire dans les zones où les débits fixes ne sont pas suffisants. Le New Deal Mobile prévoit en effet, d’une part, une obligation pour les quatre opérateurs mobiles de proposer des offres de 4G fixe (obligation que Free a tardé à respecter), et, d’autre part, un engagement de ces mêmes opérateurs à créer des sites de 4G fixe dans des zones identifiées par le gouvernement via des arrêtés (9). « Au total, 510 sites identifiés par arrêté doivent être mis en service par Orange et SFR d’ici fin 2021. Sur ces 510 sites, seuls 75 étaient en service à la date du 30 juin 2021, selon l’Arcep », ont regretté les sénateurs en novembre. Dans sa communication « New Deal Mobile », la FFTélécoms n’en dit mot. De son côté, dans son rapport « Réduire la fracture numérique mobile : le pari du New Deal 4G » publié en juin 2021, la Cour des comptes appelait à mettre en place « un véritable suivi des sites de 4G fixe existants ».

Vers un « New Deal Mobile » 5G ?
Les collectivités territoriales, les consommateurs ou tous ceux qui veulent connaître la couverture mobile réactualisée peuvent accéder à trois sites web du gendarme des télécoms : Arcep.fr, où se trouve (10) le « tableau de bord du New Deal Mobile » (prochaine mise à jour le 31 mars prochain) ; Monreseaumobile.arcep.fr, un outil cartographique permettant de « comparer les opérateurs mobiles » (couverture simulée et qualité de service) ; Jalertelarcep.fr, une plateforme permettant à chaque utilisateur d’« être un acteur de la régulation » (mais pas de réponse individuelle aux alertes). Reste à savoir si la 5G aura à son tour son « New Deal Mobile » : ne serait-ce que pour permettre aux territoires les plus reculés d’avoir du vrai très haut débit à l’ère du télétravail imposé en temps de crise sanitaire. @

Charles de Laubier

Piratage : l’amende de 350 € vraiment écartée ?

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En fait. Le 13 juillet, à l’Assemblée nationale, se tiendra la deuxième séance publique sur le projet de loi « Régulation et protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique ». Une commission mixte paritaire présentera son rapport. Le Sénat renoncera-t-il définitivement à l’amende de 350 euros pour piratage ?

En clair. Le 23 juin dernier, l’Assemblée nationale a adopté le projet de loi sur « la régulation et la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique » (1). Ce texte, qui a remplacé en bien plus modeste la grande réforme de l’audiovisuel voulue initialement par Emmanuel Macron pour son quinquennat, fait de la lutte contre le piratage en ligne une priorité. Cependant, les industries culturelles restent sur leur faim car l’une des dispositions adoptées sous leur impulsion par le Sénat – l’amende transactionnelle de 350 euros pour un(e) internaute reconnu(e) coupable de piratage sur Internet (1.050 euros pour une personne morale) – a été retirée par les députés en commission.
Cette « transaction pénale » aurait été proposée à l’auteur de l’infraction et de la « négligence caractérisée » (défaut de sécurisation de son accès Internet dont il est responsable) par la future Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom, alias Hadopi-CSA). Ne croyant plus à l’efficacité de la réponse graduée, les organisations professionnelles des industries culturelles, de l’audiovisuel et de la création (Sacem, SACD, Alpa, Scam, SEVN, Snac, UPC, …) en avaient rêvée (2). La droite sénatoriale, emmenée par le rapporteur du projet de loi Jean-Raymond Hugonet (LR), l’a fait en faisant adopter début mai un amendement (3) introduisant cette « amende transaction-nelle » qui donne la main à l’Arcom au lieu d’en passer par une décision judicaire. Selon ses motifs, « plus de 85 % des saisines du procureur ne donnent lieu à aucune poursuite ». La députée Aurore Bergé (LREM) avait soutenu avec les ayants droits cette disposition en 2020 lorsqu’elle était rapporteure du projet de loi (abandonné) sur la réforme de l’audiovisuel.
Mais le 9 juin, des députés – côté LREM (4) et côté LFI (5) – ont retiré cette transaction pénale de l’arsenal « anti-piratage », donnant satisfaction à la ministre de la Culture, Roselyne Bachelot, qui préfère la réponse graduée à cette amende pénale. Dans la foulée, cette suppression de l’amende transactionnelle coupait l’herbe sous le pieds de députés LR qui, eux, voulaient augmenter la sanction pécuniaire de 350 à 500 euros pour une personne physique, et de 1.050 à 2.500 euros pour une personne morale (6). Mais sortie par la porte, cette disposition peut-elle revenir par la fenêtre d’ici le 13 juillet ? @

La prescription pénale des délits de presse sur Internet : la croisade du Sénat continue

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La loi du 27 février 2017 sur la prescription en matière pénale ne modifie pas le délai de prescription des délits de presse sur Internet (trois mois), malgré une énième tentative du Sénat repoussée par l’Assemblée nationale. Au-delà de l’opposition entre les deux chambres, le problème demeure.

Fabrice Lorvo*, avocat associé, FTPA.

Après avoir modifié les délais de la prescription civile (1) à la baisse (2), le législateur vient de réformer les délais de
la prescription pénale (3) en les doublant. Ainsi, le délai de prescription de l’action publique passe de dix à vingt ans en matière criminelle et de trois à six ans pour les délits de droit commun. Pour les infractions occultes ou dissimulées, le délai de prescription démarre à compter du jour où l’infraction a été constatée. Ce délai ne peut toutefois pas excéder trente années révolues pour les crimes et douze années révolues pour les délits à compter du jour où l’infraction a été commise.

Délais de trois mois sur Internet
Lors des débats parlementaires, il a été tenté une nouvelle fois d’allonger, de trois mois à un an, le délai de prescription des délits de presse sur Internet. Cette tentative du Sénat a été, à nouveau, repoussée par l’Assemblée nationale. Il s’agit d’un nouvel épisode d’une opposition entre les deux chambres sur cette question mais le problème demeure. La liberté d’expression est une liberté fondamentale reconnue et protégée
par le droit (4). Cette liberté n’est ni générale, ni absolue. Elle peut être limitée sous certaines conditions (5). En droit français, la loi sur la liberté de la presse (6) fixe la liste limitative des abus de la liberté d’expression et sanctionne notamment la diffamation et l’injure. Cependant, cette sanction n’est possible que si l’action est engagée dans un délai de trois mois (à compter de la publication des propos contestés). À défaut, l’action publique comme l’action civile sont prescrites et la victime ne peut plus agir dès lors que d’autres voies, comme l’ancien article 1382 du Code civil, ne sont pas applicables aux abus de la liberté d’expression. La prescription pénale a pour finalité de « garantir la sécurité juridique en fixant un terme aux actions, mettre les défendeurs potentiels
à l’abri de plaintes tardives peut-être difficiles à contrer, et empêcher l’injustice qui pourrait se produire si les tribunaux étaient appelés à se prononcer sur des événements survenus loin dans le passé à partir d’éléments de preuve auxquels on ne pourrait plus ajouter foi et qui seraient incomplets en raison du temps écoulé. » (7). En matière de presse, la prescription a pour objet et pour effet de protéger la liberté d’expression. Cette courte prescription, qui serait la plus courte d’Europe, est justifiée par le fait qu’on ne peut apprécier le caractère abusif d’une expression qu’au moment où elle est exprimée. Un rapport sénatorial (8) rappelle que l’exposé des motifs d’une des lois précédant la loi sur la liberté de la presse de 1881 (9) indiquait : « Il est dans la nature des crimes et délits commis avec publicité, et qui n’existent que par cette publicité même, d’être aussitôt aperçus et poursuivis par l’autorité et ses nombreux agents. (…) Elle serait tyrannique la loi qui, après un long intervalle, punirait une publication à raison de tous ses effets possibles les plus éloignés, lorsque la disposition toute nouvelle des esprits peut changer du tout au tout les impressions que l’auteur lui-même se serait proposé de produire dès l’origine. » La loi de 1881, quant à elle, fait référence dans
son exposé des motifs à la nature éphémère de l’actualité : « Ainsi, la rapidité avec laquelle les circonstances viennent à changer, peut faire perdre, dans un très court
laps de temps, à un écrit, tout ou partie de sa force injurieuse. Les articles des journaux, les discours des hommes politiques, sont lus, écoutés le jour même et oubliés le lendemain. L’idée de l’oubli, fondement de toute prescription, joue ici au maximum, renforcée par la rapidité avec laquelle s’efface l’impression produite par la nouvelle
du jour ». Ce mécanisme applicable à la presse écrite a été purement et simplement transposé à la publication en ligne.

Plusieurs tentatives d’allonger depuis 2004
Notons cependant que les juges du fond avaient néanmoins tenté de faire du délit de presse sur Internet un délit continu (et non plus un délit instantané). En effet, une cour d’appel avait considéré que le point de départ de la prescription devait être repoussé
à la date à laquelle les propos litigieux avaient été mis hors ligne. Cette analyse a été écartée par trois décisions de la Chambre criminelle de la Cour de cassation en 2001 (10) qui fixent le point de départ du délai de prescription à la date du premier acte de publication (11). Dès lors, le législateur, et notamment le Sénat, tente régulièrement d’allonger cette prescription, essentiellement pour les propos tenus, en ligne, par les non professionnels. La première tentative date de 2004, lors de l’adoption de la loi
« Confiance dans l’économie numérique ». Il avait été prévu de distinguer deux types de prescription : une pour les propos publiés en même temps sur le support informatique et le support papier, et une pour les propos publiés uniquement sur le support informatique. Dans ce dernier cas, l’action publique et l’action civile devaient se prescrire après le délai de trois mois courant à compter de la date à laquelle les propos litigieux avaient été mis hors ligne.

Le Sénat toujours et encore insatisfait
Une telle solution a été déclarée inconstitutionnelle (12) dès lors qu’elle méconnaissait le principe d’égalité devant la loi. En effet, selon le Conseil constitutionnel, « la différence de régime instaurée, en matière de droit de réponse et de prescription,
par les dispositions critiquées dépasse manifestement ce qui serait nécessaire pour prendre en compte la situation particulière des messages exclusivement disponibles
sur un support informatique ».
Dès 2007, un rapport sénatorial, qualifiait cette situation d’insatisfaisante (13).
En 2008, le Sénat a adopté une proposition de loi tendant à « allonger le délai de prescription de l’action publique pour les diffamations, injures ou provocations commises par l’intermédiaire d’Internet » (14) qui portait à un an la prescription pour
les articles publiés en ligne « sauf en cas de reproduction du contenu d’une publication de presse légalement déclarée ». Cette proposition a été déposée sur le bureau de l’Assemblée nationale une première fois le 5 novembre 2008 et une seconde fois le
2 juillet 2012. Elle n’eut pas de suite. En avril 2016, lors de la discussion de la loi pour une République numérique (15), le Sénat a proposé un amendement fixant la prescription à un an pour les publications en ligne. Cet amendement a été rejeté.
En juillet 2016, un rapport sénatorial (16), proposait, de nouveau, d’allonger ledit
délai. En 2017, une nouvelle tentative infructueuse a été faite par le Sénat lors de la discussion sur la loi relative à l’égalité et à la citoyenneté (17). L’amendement a été rejeté par l’Assemblée nationale. La dernière tentative infructueuse a été faite lors de
la discussion de la loi portant réforme de la prescription en matière pénale. La question de l’allongement de la prescription pour les propos tenus sur Internet par des non professionnels reste une préoccupation majeure du Sénat. On ne peut que saluer l’assiduité des sénateurs. Il s’agit d’une réalité puisque d’un côté, n’importe qui peut mettre en cause n’importe qui, sur Internet et les réseaux sociaux, et ce durablement pour ne pas dire éternellement dès lors que le support numérique est impérissable (à
la différence du support papier) et immédiatement accessible (à cause des moteurs de recherche). Chaque citoyen peut donc être durablement marqué numériquement par un propos excessif s’il n’a pas agi dans les trois mois. D’un autre côté, il n’est pas envisageable – que ce soit politiquement ou juridiquement – de modifier la loi de la presse pour les journalistes qui sont soumis à une déontologie professionnelle. Serions-nous confrontés à une nouvelle quadrature du cercle numérique ? A titre de piste de réflexion, on rappellera que le Conseil constitutionnel considérait en 2004 que « la prise en compte de différences dans les conditions d’accessibilité d’un message dans le temps, selon qu’il est publié sur un support papier ou qu’il est disponible sur un support informatique, n’est pas contraire au principe d’égalité ». Il était donc considéré uniquement que la différence de régime à instaurer ne devait pas dépasser ce qui était manifestement nécessaire. Il convient donc de poursuivre l’exploration de cette voie et de rechercher une solution proportionnelle. On doit aussi se demander si la solution attendue par le public est réellement celle de l’allongement du délai de prescription. En pratique, les victimes qui ont laissé passer les trois mois de la prescription souhaitent moins une sanction de l’auteur présumé de l’abus de la liberté d’expression que de faire disparaître le propos litigieux. Plus précisément, le souci des victimes n’est pas de faire effacer les propos sur Internet mais plutôt d’éviter que le propos litigieux soit éternellement associé à leur son nom ou à leur raison sociale lors d’une recherche.

Courte prescription et liberté d’expression
La sagesse est de ne pas toucher à la liberté d’expression et de conserver ce régime de prescription très courte. Elle est le garant de cette liberté fondamentale, qui est le chien de garde de la démocratie. A l’inverse, à l’expiration du délai de trois mois, chacun, que ce soit une personne physique ou une personne morale, devrait avoir le droit d’obtenir, d’un moteur de recherche, sur simple demande, le déréférencement d’un propos excessif apparaissant lors d’une recherche faite à partir de son nom ou de sa raison sociale. @

* Auteur du livre
« Numérique : de la révolution au naufrage ? »,
paru en 2016 chez Fauves Editions.

Loi « Pour une République numérique » : la consécration d’Axelle Lemaire est-elle pour bientôt ?

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La loi ambitieuse de la secrétaire d’Etat au Numérique, Axelle Lemaire, a failli
être dénaturée par « une vision protectionniste, (…) une régulation à outrance, très franco-française » (dixit le Syntec Numérique). Finalement, députés et sénateurs ont trouvé un compromis à entériner le 20 juillet et en septembre.

Ouf ! « Pour une République numérique »… Ce ne
sera finalement pas la loi « Contre une République numérique »… Elle ne bridera pas le développement
du numérique en France, comme l’ont craint les professionnels, les entreprises, les associations et les syndicats du numérique au cours des débats et navettes parlementaires. Axelle Lemaire (photo), secrétaire d’Etat au Numérique, peut espérer sortir la tête haute lorsque
« son » ambitieuse loi sera définitivement adoptée le 20 juillet à l’Assemblée nationale, puis en septembre au Sénat. Plus de 2.500 amendements après, ce texte législatif va finalement permettre de favoriser « la circulation des données et du savoir » (tout premier titre de ce texte législatif), protéger les individus dans la société digitale, lutter contre la fracture numérique (sorte de modèle e-social inclusif), développer de nouveaux usages tels que l’e-sport. François Hollande avait rêvé d’un « habeas corpus numérique » ; Axelle Lemaire a tenté de le faire. Mais il s’en est fallu de peu que la Franco-canadienne spécialiste en droit international – entrée dans le gouvernement Valls en avril 2014 – soit décrédibilisée
par des sénateurs qui se sont entêtés un temps à mettre de la « territorialité » là où
le monde numérique n’a pas de frontières. Obliger à ce que le lieu de stockage des données soit situé en Europe revenait ni plus ni moins à mettre une ligne Maginot virtuelle intenable à l’heure du Net.

La libre-circulation des données l’a finalement emporté
La commission mixte paritaire (CMP) a finalement trouvé in extremis le 30 juin un compromis sur un texte de loi plus équilibré. Le Syntec Numérique (1) a fait part le 1er juillet de son soulagement. « L’ambition initiale du texte – entre circulation des données, protection des individus et accès pour tous au numérique – semble retrouvée ». Il se réjouit de la suppression de l’article concernant la localisation des données, estimant que « les notions de territoire et de localisation n’ont pas de sens lorsqu’on parle du numérique, par essence mouvant, innovant et transverse ». Invoquer la protection des citoyens et la sécurité pour justifier cette localisation des données, c’est à ses yeux « se fourvoyer », renvoyant les pouvoirs publics aux négociations en cours sur le Privacy Shield – ce nouveau « bouclier vie privée » (2).

Pas de « détection automatique » de contenus
Un certain article « 26 bis A », finalement supprimé, voulait en effet modifier la loi
« Informatique et Libertés » de 1978 en ajoutant une condition supplémentaire au traitement en France des données à caractère personnel : « Elles sont stockées dans un centre de données situé sur le territoire de l’un des Etats membres de l’Union européenne et (…) ne peuvent faire l’objet d’aucun transfert vers un Etat tiers ». Même si cet article est in extremis passé à la trappe, cela laisse encore perplexe le nouveau président du Syntec Numérique, Godefroy de Bentzmann : « Une vision protectionniste, prônant une régulation à outrance, très franco-française, reste encore très vivace, comme le prouve le défunt article 26 bis A ». La France a donné l’impression d’être réfractaire au développement mondial de l’économie numérique, en tentant d’instaurer des barrières réglementaires à l’encontre des nouveaux usages de l’économie collaborative. Ce feu article « 26 bis A » très controversé avait été introduit par la sénatrice (UDI) Catherine Morin-Desailly, avec le soutien notamment de l’Open Internet Project (OIP) dans le but de «mettre un terme aux abus de position dominante des moteurs de recherche sur Internet » – en l’occurrence Google (3). Il s’agissait de permettre à l’Autorité de la concurrence de prononcer des mesures conservatoires à l’encontre du géant du Net, le temps que l’enquête de Bruxelles arrive à son terme, et au nom de « la sauvegarde de la souveraineté numérique de notre économie ». L’OIP compte notamment parmi ses membres le Groupement des éditeurs de contenus et services en ligne (Geste), le Syndicat des éditeurs de services de musique en ligne (ESML), ou encore la Fédération française des télécoms (FFTélécoms).
Par ailleurs, les acteurs du Net se sont insurgés contre les atteintes à l’intégrité du statut d’hébergeur. « Demander aux plateformes de contrôler et d’agir de façon excessive sur le contenu des utilisateurs qu’elles hébergent ou référencent, c’est prendre la responsabilité d’un Internet de moins en moins démocratique », s’étaient inquiétées le 21 juin cinq organisations professionnelles du numérique : l’Association des services Internet communautaires (Asic), France Digitale, le Syndicat de l’industrie des technologies de l’information (Sfib), Syntec Numérique et Tech In France (ex-Afdel). « Ne cédez pas à la tentation du repli sur soi ou du protectionnisme », avaient-elles lancé à l’attention du gouvernement et du législateur. Les dispositions de « police
privée » – « détection automatique » et « actions diligentes et proactives » de contenus contrefaisants – ont finalement été supprimées. Quant à la toute première disposition de la loi – « Ouverture de l’accès aux données publiques » –, elle est le résultat d’un compromis trouvé en CMP. De sont côté, l’Observatoire des libertés et du numérique (OLN), qui regroupe la Ligue des droits de l’Homme, le Syndicat de la magistrature,
le Syndicat des avocats de France ou encore La Quadrature du Net, regrette que « le gouvernement n’a[it] pas assez puisé dans le rapport du Conseil national du numérique (CNNum) ».
Les déçus de ce texte estiment que les mesures protectrices dont se targue le duo Macron-Lemaire « ne sont rien d’autre que la transposition des nouvelles réglementations européennes, notamment sur la neutralité du Net et les données personnelles ». Quant aux dispositions sur les « domain commons » (échappant
aux droits d’auteur), qu’avait formulées dès septembre 2015 la secrétaire d’Etat au Numérique en faveur de la création numérique (plébiscitées par les citoyens lors des débats en ligne), elles avaient rapidement disparu du texte « sous la pression des habituels lobbys d’ayants droits craignant pardessus tout la moindre évolution en matière de droits d’auteurs » – en contrepartie d’une « mission » promise par le Premier ministre Manuel Valls (4)… L’OLN a dénoncé à ce propos « l’hypocrisie du processus général utilisé pour l’élaboration de cette loi », puisque, selon lui, « le gouvernement
n’a quasiment rien repris » de la quasi totalité des propositions arrivées en tête des soutiens des internautes : logiciel libre, défense du domaine public, affirmation des communs, neutralité du Net, renforcement de la protection des données personnelles, droit au chiffrement des communications, ou encore open access.

Vers un décret « Données enrichies »
Le CNNum, lui qui avait coordonné la concertation nationale totalisant 26.000 contributeurs (5), s’est « réjouit en particulier de l’introduction d’une exception au droit d’auteur en faveur des pratiques de fouille de textes et de données pour la recherche (text and data mining) ». Il se dit en outre « satisfait de l’équilibre trouvé sur le droit à
la portabilité » des données des consommateurs (disposant aussi du droit à l’oubli),
en attendant un décret pour « encadrer la notion de données “ayant fait l’objet d’un enrichissement significatif par le fournisseur en cause” ». En revanche, au regard
du principe de « loyauté des plateformes » numériques (Google, Facebook, Apple, Amazon, …) qui devra être approfondi au niveau européen, le CNNum « regrette l’abandon [de] l’obligation d’information des plateformes à l’égard de leurs utilisateurs professionnels ». Pleine de bonne volonté, Axelle Lemaire a fait de son mieux pour éviter le pire. @

Charles de Laubier