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Protection de la création (piratage et cession) : avancées et enjeux du projet de loi audiovisuel

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Alors que la directive européenne sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information (DAVDSI) a vingt ans jour pour jour, la France est engagée dans une réforme de la protection de la création cinématographique et audiovisuelle française.

Par Anne-Marie Pecoraro*, avocate associée, UGGC Avocats

Le projet de loi visant à réguler et à protéger l’accès du public aux œuvres culturelles à l’ère numérique vient d’être adopté au Sénat en première lecture (séance publique du 20 mai 2021). Par rapport à l’ambition initiale de la réforme globale de l’audiovisuel portée par Franck Riester (1), ce texte apparaît relativement concis avec ses 21 articles (2). C’est pour cette raison notamment que la commission des affaires culturelles du Sénat avait amendé le projet de loi afin qu’il aille plus loin dans la protection de l’accès aux œuvres.

Haro sur les sites web pirates
Ce projet de loi cherche à renforcer la protection de la création, alors que, jusqu’en janvier 2021, ce volet de la réforme de l’audiovisuel paraissait avoir été mis de côté. Finalement, ce projet intervient – selon la règle du « en même temps » macronien – en parallèle non seulement de la transposition de la directive européenne de 2018 sur les services de médias audiovisuels, dite SMA, mais aussi des négociations pour réformer la chronologie des médias, ainsi que pour la révision du décret TNT – sur lesquelles le ministère de la Culture assure reprendre la main en raison du désaccord des acteurs du secteur ayant échoué à s’entendre dans la période de conciliation (3).
La version actuelle du projet reprend une partie des dispositions de l’ancien projet de loi de décembre 2019 relatif à la commu-nication audiovisuelle et à la souveraineté numérique. Le nouveau texte tient notamment compte des avis – pour partie favorables – rendus par le Conseil d’Etat et les autorités administratives indépendantes concernées (4). Sur le volet de la protection de la création française, les dispositions sont destinées à renforcer la lutte contre le piratage et les propositions visent à encadrer la cession de catalogues audiovisuels français.
• Protection légitime de la création par le renforcement de la lutte contre le piratage. Les textes fondateurs en droit français dédiés à la lutte contre la contrefaçon résultent pour l’essentiel de la transposition de l’article 8.3 de la directive européenne du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information (5). Cette directive, dite « DADVSI », a été transposée en droit français dans la loi pour la confiance dans l’économie numérique, dite « LCEN » (6), et dans le code de la propriété intellectuelle, dit « CPI » (7). A notre connaissance, l’article L. 336-2 du CPI a été utilisé systématiquement comme fondement pour demander au président du tribunal judiciaire d’ordonner aux fournisseurs d’accès à internet (FAI) de bloquer l’accès à des sites Internet massivement contrefaisants de droits d’auteur et droits voisins, et demander à des moteurs de recherche de déréférencer ces sites web. Au-delà de leurs résultats tangibles, ce texte et la jurisprudence afférente soulèvent des questions, parmi lesquelles la réponse à donner à la réapparition de sites contrefaisants sous de nouveaux noms de domaine, en l’occurrence les « sites miroirs ».
Le droit comparé nous enseigne que certains systèmes juridiques étrangers ont choisi de consacrer les « injonctions dynamiques », c’est-à-dire des injonctions visant des sites web sur lesquels des atteintes sont constatées mais également applicables aux sites identiques (des clones) qui viendraient à être crées ou découverts après le prononcé de l’injonction initiale et sur lesquels les mêmes atteintes seraient constatées. Le législateur français, lui, n’a pour l’instant pas opté pour la consécration d’un tel système. Il n’est pas exclu cependant que les injonctions dynamiques soient finalement consacrées en droit positif. Un amendement notamment porté par la sénatrice Catherine Morin-Desailly et le sénateur Claude Kern va en effet dans ce sens (8), d’ailleurs similaire à celui de la sénatrice Laure Darcos (9). Il est censé permettre au tribunal judiciaire de prévoir – « dès sa décision initiale » – qu’en présence de la continuation de l’atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin caractérisant l’activité illicite visée par ses mesures par un même service autrement accessible ou autrement localisé, le périmètre de sa décision puisse être étendu à l’ensemble des accès donnés ou à la localisation nouvelle de ce même service (10).

Procédure spéciale « sites miroirs »
Pour l’heure, alors que les deux amendements cités ont été le 4 mai dernier respectivement, « retiré » et « rejeté » (11), la lutte contre les sites miroirs est limitée – selon la « petite loi » adoptée le 20 mai – à l’introduction d’une procédure spécialement dédiée à la lutte contre les sites miroirs. Ainsi, dès lors qu’une décision judiciaire « passée en force de chose jugée » a ordonné toute mesure propre à empêcher l’accès à un service de communication au public en ligne en application du CPI, la future Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), saisie par un titulaire de droits – « partie à la décision judiciaire » – peut demander à toute personne visée par cette décision d’empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne reprenant en totalité ou de manière substantielle le contenu du service visé par ladite décision.
Dans les mêmes conditions, l’Arcom (issue de la fusion de l’Hadopi et du CSA) peut également demander à tout exploitant de moteur de recherche, annuaire ou autre service de référencement de faire cesser le référencement des adresses électroniques donnant accès à ces services de communication au public en ligne. Ces méca-nismes sont censés apporter une réponse à la problématique soulevée par les sites miroirs, et notamment l’actualisation rapide des décisions de justice.

En attendant l’« injonction dynamique »
Le projet de loi prévoit en outre que l’Arcom peut demander aux services de se justifier lorsqu’il n’est pas donné suite à sa saisine dans les conditions précitées. Sans préjudice d’une telle demande, l’autorité judiciaire peut être saisie, en référé ou sur requête, pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès à ces services. Cette saisine s’effectue sans préjudice de la saisine prévue à l’article L. 336-2 (12). Ces évolutions peuvent être accueillies favorablement : ce dispositif est une première réponse aux limites du mode d’application actuel de l’article L. 336-2 du CPI – en attendant la reconnaissance par le droit positif de réelles injonctions dynamiques aux FAI.
De son côté, l’Arcep – chargée, en France, de veiller au respect du principe de neutralité d’Internet tel qu’il résulte du règlement européen « Internet ouvert » (13) de 2015 – met en garde contre « une obligation de surveillance disproportionnée » pour les FAI. Selon elle, les FAI pourraient en effet être soumis à une obligation de blocage de tout service de communication au public en ligne donnant accès aux contenus jugés illicites par une décision de justice (14). Cependant, l’arbitrage délicat fait par le législateur ne dit pas qu’un principe fondamental (droit d’auteur) prime sur un autre (droit d’accès à l’information). Il tente précisément de parvenir à un équilibre, qui semble ici justifié. Le volet « anti-piratage » prévoit en outre la possibilité pour l’Arcom de dresser une « liste noire » des sites Internet dont le modèle économique repose sur l’exploitation massive de la contrefaçon, ce qui est une manière de simplifier la consta-tation et la preuve du caractère massivement contrefaisant et des atteintes, conditions posées aux actions contre le piratage. Pour autant, il importe que les justiciables aient toujours le choix de recourir, soit aux moyens judiciaires connus, soit aux nouveaux moyens qui devraient s’ajouter, sans diminuer les précédents. La multiplication des voies pour lutter contre la contrefaçon – administratives s’additionnant au judiciaire – est, selon nous, une remarquable avancée dont il faudra accompagner l’efficacité pratique.
• Recherche d’une protection de la création française par l’encadrement de la cession des catalogues audiovisuels français. Le projet de loi instaure un nouveau dispositif de protection des catalogues d’œuvres audiovisuelles qui consiste à introduire un mécanisme de déclaration préalable auprès du ministère de la culture six mois avant la cession d’un catalogue d’œuvres cinématographiques ou audiovisuelles, pour « imposer aux acheteurs les mêmes obligations d’exploitation de suivi » que celles existant pour les producteurs – au titre de l’article L. 132-27 du CPI (15). Cependant, l’adage « l’enfer est pavé de bonnes intentions » pourrait assombrir ce projet. En effet, derrière cette disposition, il y a, d’une part, une intention louable qui est de préserver le patrimoine culturel français contre d’éventuelles atteintes à sa bonne conservation, son accessibilité et sa mise en valeur et, d’autre part, un frein éventuel, notamment pour des diffuseurs ou investisseurs. Par exemple, il est courant que les créanciers prennent des sûretés sur tout ou partie des œuvres d’un catalogue audiovisuel : est-ce que le nouveau dispositif pourrait impacter ou contrarier la mise en place de sûretés lorsque des garanties sont utiles ? En effet, un nantissement peut entraîner un changement direct ou indirect de propriétaire d’un catalogue audiovisuel – au fur et à mesure des évolutions du projet : comment ce changement serait-il articulé avec les formalités préalables ? Par ailleurs, une banque ou un autre créancier qui serait placé dans ce cas ne pourrait pas forcément justifier de sa capacité à assurer la valorisation et l’exploitation d’un catalogue audiovisuel qui lui a été donné en garantie d’une créance. En outre, malgré l’exception culturelle, les autorités européennes pourraient critiquer un tel dispositif contrôlant des opérations – en dehors du dispositif sur les investissements étrangers – comme une atteinte potentiellement « disproportionnée » au principe de libre circulation.
Par conséquent au stade actuel on retiendra la pertinence de préserver la bonne conservation, l’accessibilité et la mise en valeur du patrimoine, tout en misant peu sur le dispositif projeté de déclaration ou autorisation préalables du ministère.

Pas encore de réforme « anti-concentration »
Enfin, dans la lignée de la préservation de la pluralité culturelle, nous aurions pu penser que le dispositif anti-concentration spécifique au secteur de l’audiovisuel et inchangé depuis 1986 allait être amendé, afin de faciliter les restructurations – l’Autorité de la concurrence (16) et le CSA (17) s’étant d’ailleurs prononcés à de nombreuses reprises dans le sens d’une réforme de ce dernier. Mais le législateur, toujours dans la volonté de faire voter un texte rapidement, a restreint pour l’instant le texte aux questions qu’il a jugées prioritaires. @

Lutte contre le piratage audiovisuel : la riposte légale du régulateur et de la justice s’organise

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La piraterie – notamment audiovisuelle – est un fléau qui, avec le numérique, peut aller jusqu’à mettre en cause la viabilité de l’industrie de la culture et du divertissement. Pour lutter contre, deux textes de loi (une proposition et un projet arrivés aux Sénat) renforcent l’arsenal judiciaire.

Par Fabrice Lorvo*, avocat associé, FTPA.

Les Etats-Unis ont affiché leur volonté de lutter contre le trafic de marchandises contrefaites et piratées (1), à la suite des propositions (2) qui avaient été formulées sous l’administration Trump (3). Le France, elle, n’est pas en reste avec deux initiatives de lutte contre la piraterie en cours de discussion : une proposition de loi « visant à démocratiser le sport en France » (4) et un projet de loi « relatif à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique » (5).

Une lutte plus « sportive » contre le piratage
• La proposition de loi « Démocratiser le sport en France », adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale le 19 mars 2021 et transmise le jour-même au Sénat, vise notamment à lutter contre le streaming illégal. Un de ses articles (l’article 10) est consacré à la « lutte contre la retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives ». Certains grands événements sportifs sont le fer de lance de l’audimat. D’après le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), 23 des 25 plus fortes audiences de la télévision française au cours de ces trente dernières années sont des événements sportifs (6).
Cependant, l’essor du marché des émissions et des retransmissions sportives a entraîné, sur Internet, une explosion de diffusion sans autorisation des organisateurs d’événements sportifs (OES) – à savoir les fédérations, les ligues, les clubs etc. – ou de leurs ayants droit. Selon l’Association pour la protection des programmes sportifs (APPS), le streaming illégal a causé des pertes économiques de recettes estimées à 500 millions d’euros en 2017 dans le domaine du sport professionnel (7).
Les victimes de ce manque à gagner sont nombreuses : on peut citer notamment l’Etat avec un manque à gagner fiscal et social, les OES, les entreprises chargées du marketing et de la distribution ainsi que les entreprises audiovisuelles, et par ricochet le sport amateur. Ce dernier bénéficie en effet, par le biais de la taxe « Buffet » (8), d’une rétrocession de 5 % du montant des droits de diffusion cédés. Avec cette proposition de loi « Démocratiser le sport en France », il est envisagé de créer une nouvelle procédure judiciaire dite « dynamique ». Elle est instituée, à ce stade, par l’article 10 pour le blocage, le retrait ou le déréférencement des sites web retransmettant illégalement une compétition sportive diffusée en direct sur Internet. Cette procédure prévoit l’intervention de l’autorité judiciaire et de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi), laquelle –comme le prévoit par ailleurs le projet de loi « Protection de l’accès aux œuvres » (voir plus loin) – va fusionner avec le CSA pour former l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom).
En cas d’atteintes graves et répétées aux droits d’exploitation audiovisuelle d’un événement sportif, occasionnées par le contenu d’un site de streaming illégal (c’est-à-dire un service de communication au public en ligne dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est la diffusion sans autorisation de compétitions ou manifestations sportives), le titulaire des droits sur l’événement sportif (c’est-à-dire l’OES ou son ayant droit à titre exclusif) peut saisir le juge afin d’obtenir toutes mesures proportionnées propres à prévenir ou à faire cesser cette atteinte, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier – et notamment les fournisseurs d’accès à Internet (FAI). L’autorité judiciaire pourra ainsi ordonner, au besoin sous astreinte, toutes mesures proportionnées – telles que le blocage, de retrait ou de déréférencement – de sites Internet contrefaisants pour toute la durée d’une compétition, dans la limite de douze mois. Et ce, que les sites web incriminés soient identifiés ou pas de façon à lutter aussi contre les sites miroirs ou de contournement. Ces derniers reprennent en totalité ou en grande partie les contenus d’un site web condamné en justice.

Arcom (ex-Hadopi) : tiers de confiance
La décision judiciaire pourra être rendue publique selon les modalités décidées par le juge, qui se prononce dans un délai « utile » à la protection des droits. A noter que par ailleurs, à la commission des affaires juridique (Juri) du Parlement européen, des eurodéputés ont adopté le 13 avril un pré-rapport recommandant notamment que le blocage puisse être obtenu en 30 minutes après la notification de l’infraction (9). En France, sur la base de la décision judiciaire, les sites web non identifiés à la date où elle a été rendue, mais retransmettant la compétition, pourront également être bloqués. Pour demander le blocage de sites web incriminés, le titulaire de droits devra transmettre à l’Arcom (ex-Hadopi) tous les renseignements utiles à la caractérisation des sites pirates, à charge ensuite pour cette autorité, intervenant ès qualités de tiers de confiance, de vérifier le bien-fondé de ces demandes et le cas échéant, de communiquer au titulaire de droits les données d’identification des sites web concernés. L’article 10 permet également à l’Arcom d’adopter des modèles d’accord-type susceptibles de lutter contre le piratage sportif et d‘inviter les différents acteurs à les conclure. L’ex-Hadopi interviendra comme tiers de confiance et disposera de pouvoirs d’investigation.

Procédure : une réforme plutôt timide
Cet article 10 confie enfin aux agents habilités et assermentés de l’autorité de régulation le pouvoir d’enquêter, de constater les faits de piraterie sportive par procès-verbal, de participer sous pseudonyme à des échanges électro-niques susceptibles de se rapporter à des actes de piraterie sans que cette participation ne puisse avoir pour effet d’inciter autrui à commettre une infraction, puis d’informer les personnes concernées des faits qu’ils ont constatés et leur communiquer tout document utile à la défense de leurs droits.
On ne peut que saluer le côté innovant de cette procédure qui apporte des réponses concrètes aux difficultés techniques auxquelles les victimes sont confrontées (assistance du régulateur pour la constatation des infractions, cas des sites non identifiés ou miroirs, …) mais on regrettera aussi le côté timide de cette réforme. Elle est d’une part limitée aux ayant droit à titre exclusif. Est-ce à dire que, par exemple, les diffuseurs ayant acquis les droits d’exploitation audiovisuelle à titre non exclusif seront laissés de côté ? Qu’ils ne méritent pas une protection dynamique ? Cette réforme est ensuite limitée au cas d’atteintes graves et répétées aux droits d’exploitation audiovisuelle d’un événement sportif. Est-ce à dire que la loi instaure a contrario un « droit de pirater » de manière légère et unique ? Gardons à l’esprit qu’un événement sportif est par nature unique et que tout acte de piraterie porte un coup fatal à sa valeur. La balle est maintenant dans le camp des sénateurs, le texte ayant été renvoyé à la commission de la culture, de l’éducation et de la communication du Sénat en prévision d’une première lecture.
• Le projet de loi « Protection de l’accès aux œuvres », qui a été présenté le 8 avril dernier en conseil des ministres (10) et qui sera discuté au Sénat les 18 et 19 mai prochain, vise à renforcer la lutte contre le piratage audiovisuel. Il a pour objectif de protéger les droits des créateurs en renforçant la lutte contre les sites Internet de streaming, de téléchargement direct ou de référencement, qui tirent des profits de la mise en ligne d’œuvres en violation des droits des créateurs. Pour ce faire, il est proposé la création d’un nouvel acteur doté de nouveaux outils. La mise en œuvre ces nouveaux outils sera confiée à l’Arcom, née de la fusion de l’Hadopi et du CSA. Ce nouveau régulateur, qui disposera de davantage de pouvoirs (procédure de conciliation, pouvoirs d’enquête), sera compétent sur tout le champ des contenus audiovisuels et numériques : lutte contre le piratage, protection des mineurs, lutte contre la désinformation et la haine en ligne. Son pouvoir de contrôle et d’enquête sera ainsi étendu avec des agents assermentés et habilités pour mener des investigations. Concernant les nouveaux outils, il est d’abord prévu la création d’un mécanisme de « listes noires » des sites Internet portant atteinte, de manière grave et répétée, aux droits d’auteur ou aux droits voisins. L’inscription sur la liste (pour une durée maximale de 12 mois), à l’initiative de l’Arcom, fera l’objet d’une procédure contradictoire et pourra être rendue publique. Cette liste pourra appuyer les actions judiciaires des ayants droit. Elle a aussi vocation à responsabiliser les différents acteurs qui souhaiteraient passer des relations commerciales avec ces sites (notamment les annonceurs publicitaires et ceux qui leurs procurent des moyens de paiement). Ceux-ci devront rendre publique au moins une fois par an l’existence de leurs relations avec ces sites web contrefaisant en les mentionnant notamment dans leurs rapports de gestion.
Il est prévu ensuite un dispositif de blocage ou de déréférencement des sites miroirs. Lorsqu’une décision judiciaire « passée en force de chose jugée » a ordonné toute mesure propre à empêcher l’accès à un site contrefaisant, l’Arcom – saisie par un titulaire de droits « partie à la décision judiciaire » – peut, pour une durée ne pouvant excéder celle restant à courir pour les mesures ordonnées par le juge, demander d’une part aux FAI ainsi qu’à tout fournisseur de noms de domaine, d’empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne reprenant en totalité ou de manière substantielle le contenu du service visé par ladite décision, et d’autre part demander à tout exploitant de moteur de recherche, annuaire ou autre service de référencement de faire cesser le référencement des adresses électroniques donnant accès à ces services de communication au public en ligne.

L’autorité judiciaire en dernier recours
Lorsqu’il n’est pas donné suite à la saisine de l’Arcom, que de nouvelles atteintes aux droits d’auteurs ou aux droits voisins sont constatées, l’autorité judiciaire peut être saisie – en référé ou sur requête – pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès à ces services. Que cela soit pour la proposition de loi « Démocratiser le sport en France » ou pour le projet de loi « Protection de l’accès aux œuvres », attendons sereinement la contribution du Sénat à la protection des créateurs. @

* Fabrice Lorvo est l’auteur du livre « Numérique : de la
révolution au naufrage ? », paru en 2016 chez Fauves Editions.

La « liste noire » des sites pirates très attendue

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En fait. Le 9 avril, la Société civile des auteurs multimédias (Scam) et la société Auteurs-réalisateurs-producteurs (l’ARP) ont chacune « salu[é] » le projet de loi pour « la régulation et la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique ». Dans l’arsenal contre le piratage en ligne, la « liste noire » est très attendue.

En clair. « Les mesures de protection contre le piratage des œuvres (…) via la publication de “listes noires” et la lutte contre les sites miroirs sont des dispositifs de bon sens », déclare la Société civile des auteurs multimédias (Scam) à propos de ce pouvoir de la future Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom). Celle-ci « peut rendre publique l’inscription sur une liste du nom et des agissements » de sites web qui « port[ent] atteinte, de manière grave et répétée, aux droits d’auteur ou aux droits voisins ». De son côté, la société Auteurs-réalisateurs-producteurs (l’ARP) salue en premier les « moyens renforcés afin (…) de lutter contre le piratage ».
Par ailleurs, l’ARP et deux autres organismes du cinéma français (1), le Blic et le Bloc, ont rappelé le 7 avril que, selon eux, « la mise en œuvre par le gouvernement de mesures d’ampleur de lutte contre le piratage constitue un préalable indispensable à toute réforme de la chronologie des médias » (2). Le 8 avril, la Société des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD) s’est dite, elle, satisfaite de voir que « la lutte contre les sites spécialisés dans la contrefaçon sur Internet comme celle contre les sites miroirs [soient] ainsi des objectifs essentiels poursuivis par la nouvelle autorité ». C’est dire que la « liste noire » est attendue de pied ferme par le 7e Art et, bien que plus discrète sur ce projet de loi, l’industrie musicale. Ce texte, que le gouvernement a déposé le 8 avril au Sénat, sera discuté en séance publique les 18 et 19 mai. Les ayants droit pourront invoquer cette « liste noire » devant le juge pour ordonner aux opérateurs Internet (FAI) le blocage des sites pirates incriminés. Or l’Arcep prévient, dans son avis du 30 mars, qu’obliger un FAI à les bloquer sur la base des contenus piratés portés à la connaissance de ce dernier « apparaît en pratique techniquement irréaliste et sa proportionnalité soulève donc de fortes interrogations ».
Le Conseil d’Etat, lui, a proposé le 1er avril que « la procédure » d’« inscription sur une liste noire, qui présente le caractère de sanction », soit confiée à un « rapporteur indépendant » et non pas à un « membre du collège chargé de la réponse graduée ». Quant aux acteurs du e-paiement et de la publicité en ligne, ils devront eux aussi – follow the money oblige – cesser tout lien avec les sites blacklistés. @

Future Arcom : audiovisuel, Internet et anti-piratage

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En fait. Le 7 avril, le projet de loi (donc du gouvernement) pour « la protection de l’accès du public aux œuvres culturelles à l’ère numérique » devrait être présenté en conseil des ministres. Il prévoit notamment de fusionner le CSA et l’Hadopi pour donner naissance à l’Arcom aux pouvoirs très élargis.

En clair. Le Sénat a d’ores et déjà bloqué dans son ordre du jour une « semaine réservée par priorité au gouvernement », dont les après-midi et soirées des 18 et 19 mai prochains pour examiner le projet de loi du gouvernement sur « la protection de l’accès du public aux œuvres culturelles à l’ère numérique ». Ce texte, issu du ministère de la Culture de Roselyne Bachelot, reprend la plupart des dispositions du titre II « Adaptation de la régulation de la communication audiovisuelle » de l’ancien projet de loi du 5 décembre 2019 « relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique ». Ce dernier fut préparé par son prédécesseur Franck Riester, mais abandonné l’an dernier en raison de l’état d’urgence sanitaire. Ce volet remis sur les rails, il s’agit comme il y a près de deux ans (1) de fusionner le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) et la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi) au sein de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom). Et « à renforcer la lutte contre la contrefaçon sur Internet ». Le gouvernement, répond ainsi aux exigences des industries culturelles pour lutter contre le piratage en ligne d’œuvres protégées. Le 22 mars dernier, le CSA a rendu – une douzaine de jours après avoir été saisi par le gouvernement – son « avis favorable assorti d’un certain nombre d’observations » sur le projet de loi.
Au-delà des nombreux pouvoirs que la future Arcom se voit dotée – protection des œuvres jusque sur Internet, sensibilisation du public contre le piratage, promotion de l’offre légale, régulation et veille sur les mesures techniques de protection et d’identification des œuvres protégées, ou encore mission de conciliation entre les acteurs audiovisuels et/ou acteurs du numérique en cas de litige –, l’article 9 du projet de loi lui attribue un pouvoir d’enquête par ses agents assermentés. L’Arcom pourra en outre échanger des informations avec l’Autorité de la concurrence « sans que le secret des affaires puisse y faire obstacle » (article 11). L’Arcom devient aussi « le régulateur des plateformes en ligne » (dixit le CSA), avec notamment des pouvoirs de mise en demeure et de sanction (2), en cas de manquement d’un Netflix ou d’un Amazon Prime Video à ses obligations de financement de la production audiovisuelle et cinématographique. @

Europe : les plateformes numériques visées sont préoccupées par le projet de régulation du Net

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Les GAFAM sont les premiers concernés par les deux textes législatifs proposés le 15 décembre 2020 par la Commission européenne. Un mois après la publication de ce « paquet numérique » (Digital Services Act et Digital Markets Act), Edition Multimédi@ revient sur les réactions des acteurs du Net.

« Le diable sera dans les détails », a lancé Siada El Ramly (photo), directrice générale de Dot Europe (ex-Edima), lobby des GAFAM et d’autres. De son côté, Christian Borggreen, directeur de la CCIA Europe, où l’on retrouve aussi les géants du Net, dit en substance : « La réglementation numérique ne doit pas empêcher l’innovation numérique ». Tandis que DigitalEurope (ex-Eicta), également porte-voix de la high-tech dirigé par Cecilia Bonefeld-Dahl, estime que tout est question d’« équilibre entre la protection des droits fondamentaux et la prévention des activités illégales et nuisibles en ligne ».

Régime de responsabilité limitée en question
La présentation des projets de loi Digital Services Act (DSA) et Digital Markets Act (DMA) par la Commission européenne le 15 décembre dernier n’a pas laissé les Big Tech indifférentes. Lors d’un séminaire en ligne organisé le 17 décembre dernier par Dot Europe, sa directrice Siada El Ramly a prévenu : « Si elle est élaborée et mise en œuvre de la bonne façon, la loi sur les services numériques – le DSA – pourrait offrir un cadre plus robuste pour la modération du contenu en ligne. Il reste cependant beaucoup de détails à régler et le processus en est encore à un stade précoce ». Et la directrice de Dot Europe basée à Bruxelles de rappeler : « Il existe déjà une législation sur le contenu en ligne au niveau national et européen et il sera crucial que le DSA travaille de manière cohérente avec toutes les règles déjà en place. Les principes de la directive (européenne) sur le commerce électronique demeurent une base solide et importante pour l’élaboration de futures règles et nous devrions nous appuyer sur ses fondements avec la loi sur les services numériques ». Entrée en vigueur il y a vingt ans maintenant, la fameuse directive dite « E-commerce » assure aux plateformes numériques et aux réseaux sociaux un statut protecteur d’hébergeur qui leur accorde une responsabilité limitée dans les contenus stockés, partagés et/ou diffusés par leurs millions d’utilisateurs. Ainsi, les GAFAM et les autres acteurs concernés ne peuvent être tenus pour responsables des informations et contenus exploités par internautes qui utilisent leurs plateformes numériques – à moins que ces dernières n’aient pris connaissance du caractère illicite de ces contenus illicites et/ou piratés mais ne les aient pas  promptement retirés ou rendus inaccessibles. « En janvier 2020, nos membres ont demandé à la Commission européenne d’introduire un nouveau cadre de responsabilité en ligne pour leur permettre de mieux lutter contre le contenu illégal en ligne et nous sommes encouragés de voir que certains des points que nous avons soulevés ont été pris en compte dans le projet de DSA », a indiqué Dot Europe dès le 15 décembre.
Une des autres préoccupations concerne la transparence exigée concernant les algorithmes utilisés par les plateformes numériques, lesquelles seront tenues de divulguer les paramètres utilisés par ces règles opératoires dont l’application permet de résoudre un problème énoncé, comme le classement de produits et ou de services dans les résultats de recherche. « Nous avons certaines préoccupations en matière de sécurité concernant la possibilité d’exiger que les plateformes fournissent un accès direct à leurs algorithmes, a expliqué Siada El Ramly. La transparence peut être obtenue par de nombreuses façons différentes et le saut pour potentiellement forcer les entreprises à exposer leurs informations exclusives peut être disproportionné ».
Les GAFAM auront l’obligation de donner aux autorités qui le demandent un accès à leurs algorithmes, comme l’avait justifié en octobre dernier Margrethe Vestager, viceprésidente exécutive de la Commission européenne, chargée de la Concurrence : « Nous ne pouvons pas laisser les décisions qui affectent l’avenir de notre démocratie être prises dans le secret de quelques conseils d’administration d’entreprises ». Intervenant lors d’un événement organisé par AlgorithmWatch (3), la Danoise a prévenu les grandes plateformes qu’elles devront fournir aux régulateurs demandeurs plus d’informations sur le fonctionnement de leurs algorithmes.

Trop de régulation tue l’innovation
L’organisation Dot Europe, qui représente les GAFAM (Google, Amazon, Facebook, Apple et Microsoft) ainsi que TikTok, Spotify, Snap, Twitter, eBay, Verizon Media, King, Airbnb, Expedia, Mozilla, Allegro, Etsy ou encore Yelp, ne se focalise pas seulement sur le DSA (4), axé sur les contenus (lutter contre la cyberhaine, la désinformation et tout contenu illicite), mais aussi sur le DMA (5) qui veut imposer à la dizaine de grandes plateformes numériques dites « systémiques » (dont les GAFAM) des contraintes antitrust et empêchant les abus de position dominante de certains écosystèmes. L’association américaine CCIA (Computer and Communications Industry Association) a, elle aussi, réagi dès le 15 décembre avec notamment un semblant de pointe d’ironie : « Nous espérons que les futures négociations viseront à faire de l’Union européenne un leader en matière d’innovation numérique, et pas seulement en matière de réglementation numérique ».

Des amendes jusqu’à 10% du chiffre d’affaires
Basée à Washington, la CCIA – vétérane de la high-tech (créée en 1972) – dispose aussi à Bruxelles d’un bureau qui veille au grain. « Une réglementation solide et fondée sur des données probantes jouera un rôle essentiel pour encourager l’innovation, les investissements et le choix des consommateurs en Europe », prévient Christian Borggreen, directeur de la CCIA Europe basée aussi à Bruxelles, tout en se « réjouiss[ant] à la perspective de travailler avec les décideurs politiques de l’Union européenne pour veiller à ce que les propositions atteignent les objectifs énoncés, afin que les Européens continuent de récolter tous les avantages des produits et services numériques ».
La CCIA, dont sont membres les GAFA (sauf Apple) aux côtés de Twitter, Pinterest, Rakuten, eBay, Uber et d’autres, relève que le projet de loi européen sur les marchés numériques – le DMA (6) – vise à cibler les services de base des « gatekeepers » numériques en restructurant leurs relations avec les utilisateurs commerciaux et en imposant de nouvelles modalités et obligations (lesquelles pourront évoluer et être étendues). Le DMA menace aussi de sanctionner ces grandes plateformes du Net en cas d’infraction à ces nouvelles règles européennes : « Des sanctions structurelles et comportementales [seront] imposées en cas de non-respect, y compris des amendes pouvant atteindre 10 % du chiffre d’affaires annuel global d’une entreprise ». Dans le même esprit, le projet de loi européen sur les services numériques – le DSA (7) – impose des obligations de réactivité raisonnable (due diligence obligations) aux plateformes en ligne. Il introduit également un régime spécifique pour les « très grandes plateformes en ligne » (à partir de 45 millions d’utilisateurs actifs dans l’Union européenne), qui devront se conformer à des obligations supplémentaires telles qu’en matière de transparence stricte et de déclaration, de vérifications annuelles, de divulgation des principaux paramètres utilisés dans leurs systèmes de recommandation (dont les algorithmes) et la nomination d’un agent de conformité. Là aussi la CCIA retient que les amendes peuvent atteindre 6% du chiffre d’affaires annuel en cas de non-conformité. « Nous appuyons les efforts visant à encourager l’innovation et une concurrence efficace. Nous espérons que la loi finale ciblera les comportements problématiques plutôt que la taille de l’entreprise », a déclaré Kayvan Hazemi-Jebelli, un ancien du cabinet d’avocats Hogan Lovells, conseil depuis plus d’un an de la CCIA à Bruxelles en matière concurrentielle et réglementaire. « Le DMA introduirait de nouvelles règles de définition du marché régissant les services de base des plateformes. Dans ces marchés numériques en évolution dynamique, le risque de législation contre-productive est élevé. Nous espérons que le résultat final sera bon pour les consommateurs de l’Union européenne, les utilisateurs commerciaux et l’écosystème numérique dans son ensemble », a-t-il fait valoir. Concernant le DSA, cette fois, la CCIA espère ce que les Européens continueront à bénéficier de tous les avantages économiques et sociaux des services numériques. « Toute nouvelle obligation doit être réalisable et proportionnée aux risques connus. La création d’un régime spécifique axé sur les “très grandes plateformes en ligne” risque de pousser par inadvertance le contenu et les produits illégaux vers les petits fournisseurs de services numériques », met en garde Victoria de Posson, directrice des affaires publiques de la CCIA Europe.
Quant à l’association DigitalEurope, également installée à Bruxelles et représentant les GAFAM ainsi que Samsung, Huawei, Sony, Nvidia ou encore Dropbox, elle plaide pour une réglementation de l’Internet qui soit « un équilibre entre la protection des droits fondamentaux comme la liberté d’expression et la vie privée, d’un côté, et la prévention des activités illégales et nuisibles en ligne, de l’autre ». Sa directrice générale, Cecilia Bonefeld-Dahl, appelle l’Union européenne à « exploiter au maximum les outils de concurrence existants avant d’envisager l’introduction de nouveaux mécanismes susceptibles d’entraver l’innovation et l’entrée sur le marché ».

Google se sent visé ; Facebook tacle Apple
Membre de ses trois lobbies européens, Google – la filiale d’Alphabet – a fait part de ses inquiétudes vis-à-vis du DSA et du DMA. « Nous sommes préoccupés par le fait que les propositions faites par la Commission européenne semblent cibler spécifiquement une poignée d’entreprises et rendre plus difficile le développement de nouveaux produits pour soutenir les petites entreprises en Europe », a déclaré Karan Bhatia, directeur des affaires publiques et réglementaires de Google. Un porte-parole de Facebook en a profité, quant à lui, pour s’en prendre à la marque à la pomme : « Nous espérons que le DMA fixera également des limites pour Apple. Apple contrôle tout un écosystème, d’un appareil à l’autre et utilise ce pouvoir pour nuire aux développeurs et aux consommateurs, ainsi qu’aux grandes plateformes comme Facebook ». Ambiance. @

Charles de Laubier